殺人等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四五八七號 　　上訴人　丙○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月七日 第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第三○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢 察署八十四年度偵字第四五一五號、八十五年度偵字第三三七、三七三號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丙○○教唆殺人及乙○○、甲○○殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院台 南分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分（丙○○教唆殺人及乙○○、甲○○殺人部分）： 本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○於民國八十四年十二月二日凌晨二時 許，與鍾振茂、廖特良、林裕民、廖承鏜等人，在雲林縣西螺鎮○○路維也納ＫＴＶ 三○二室飲酒作樂時，雙方因故發生衝突引發激烈口角。經在場之廖特良及林裕民勸 阻，始未發生鬥毆，惟現場氣氛已極為凝重。廖特良乃暗示鍾振茂一同至櫃台結帳， 並互約一同前往其位在雲林縣西螺鎮○○路三一八巷三十六號住宅泡茶，而林裕民則 勸告丙○○等人離去。惟丙○○於離開「維也納ＫＴＶ」後，仍覺氣憤難當，乃與乙 ○○及甲○○二人於同日凌晨三時許一同前往廖特良上開住處，找尋鍾振茂理論。並 出拳歐打鍾振茂之臉部，而與鍾振茂發生互毆，致鍾振茂兩眼眼眶皮下血腫。惟丙○ ○因體格不如鍾振茂壯碩，而漸處下風，竟萌殺害鍾振茂以洩憤之意，乃教唆本無此 犯意之黃源彬及甲○○二人將鍾振茂架出予以砍殺。林裕民見狀即出言勸阻，然為丙 ○○掌摑其臉（未成傷）命勿干涉，林裕民因此畏懼未敢再予阻止。鍾振茂見情勢於 己不利，向丙○○道歉，惟丙○○不為所動，仍唆使乙○○及甲○○強制將鍾振茂帶 離。因鍾振茂抗拒，乙○○與甲○○乃基於犯意之聯絡，合力將鍾振茂拖出廖特良住 處，剝奪鍾某之行動自由。二人並欲將鍾振茂拖進丙○○所有ＳＯ－五四八八號白色 吉甫車內，載往西螺鎮光華里濁水溪旁西螺馬場外圍西側砍殺。鍾振茂見情勢危急， 欲乘機逃離，為乙○○持丙○○所有菜刀一把揮砍一刀，致右手掌大拇指掌骨利刃創 傷致剝離剩皮膚層，當場血流如注。乙○○並以菜刀逼鍾振茂上車，隨即由甲○○駕 車，乙○○在後座持刀抵住鍾振茂載往濁水溪，丙○○則留在原處未一同上車。至濁 水溪旁西螺馬場外圍西側時，乙○○與甲○○二人即合力將鍾振茂拖下車。甲○○隨 即出拳毆打鍾振茂致額部皮下血腫並抱住鍾振茂，由乙○○持菜刀對鍾振茂連續揮砍 十六刀，致鍾振茂受有：左腹側部上方利刃創傷十一×三×一‧五公分、左肩上部兩 處利刃創傷八×三×三公分及七×三×三公分、左三角肌部利刃創傷十一×五×三公 分、左上臂前臂二處利刃傷五×四×一公分及五×三×一公分、右上臂前部利刃創傷 十×四×三公分、右前臂前部利刃創傷六×五×四公分、左大腿前部利刃創傷十四× 七×八公分、左膝前部利刃創傷七×六×五公分、右大腿前部利刃創傷十四×七×六 公分、右小腿前部利刃創傷五×一×○‧五公分、左背後三角肌部利刃創傷九×四× 三公分、左上臂後部利刃創傷六×三×三公分及六×三×二公分、左前臂後部利刃創 傷十二×七×六公分，並致左手指部中指、食指指骨均閉鎖性骨折、左額骨輕微擦傷 四×三公分、左側上下嘴唇擦傷二×一公分、腹上擦破傷六×一×○‧三公分等傷。 乙○○二人隨即駕車逃離現場並將兇刀棄置在雲林縣斗六市鎮○路牛挑灣橋下之溪底 。而鍾振茂終因無人救治，流血過多當場休克死亡。乙○○、甲○○二人於犯罪未被 發覺前，即至雲林縣警察局西螺分局自首，帶同警方人員至上開棄刀地點尋獲菜刀一 把，並接受裁判等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○教唆殺人（為累犯）及 乙○○、甲○○共同殺人各罪刑（乙○○為累犯），固非無見。 惟查未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十 九條第十三款定有明文。本件原審於八十六年四月三十日上午十時三十分審判期日， 參與審理之法官為陳老藏、黃三哲及林勝木，有審判筆錄可按。但參與判決者竟係陳 老藏、蘇重信及林勝木，有原審八十六年度上重更㈠字第三○號刑事判決可稽，其中 法官蘇重信並未參與審理而參與判決，顯屬違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決 此部分既有可議，應認仍有撤銷發回之原因。 駁回部分（丙○○傷害部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人丙○○傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項 論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，旣經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 五 日