貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四九七七號 　　上訴人　丁○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審 更審判決（八十四年度上更㈠字第七七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十 一年度偵字第三三三四、三三三五、三三七三號、八十二年度偵字第五六四號），提 起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十年五月間，係基隆市政府工務局建管課違建 拆除組組長，負責該課有關土地暨建築改良物補償費及獎勵金查估之複審與現場查估 業務；上訴人甲○○係基隆市政府建設局公用事業課課員，負責建築改良物拆除查驗 證明書之核發，二人均係依據法令從事公務之人員。緣基隆市政府於七十九年間辦理 都市計劃第二期公共設施保留地之徵收工作，其中碇內國小後十五號公園預定地亦在 徵收範圍，基隆市政府相關單位乃依規定辦理土地徵收及地上物拆遷補償費之查估、 發放工作。甲○○與丙○○二人負責其中部分之地上物拆遷查估工作，於八十年五月 十日，同至屬碇內國小後十五號公園預定地之基隆市○○區○○段二一五三地號（重 測前為同區○○○段九五地號）土地，其上門牌號碼基隆市○○路十五巷一五一號之 今日汽車駕駛訓練班（以下簡稱今日駕訓班），勘查該班地上物之拆除情形。二人均 明知該駕訓班應拆除之地上物如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ共七棟 ，而所自行拆除者僅該附圖所示之Ｆ棟建物，其餘Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟並未 自行拆除，竟基於共同圖利今日駕訓班合夥人及登載不實之犯意連絡，於勘查後，由 甲○○於其職務上製作之勘查紀錄上之勘查結果欄記載：經現場勘查房屋及棚架等業 已全部拆除，依照規定核發拆除證明，丙○○並於其上簽名，其後甲○○再於其職務 上所製作之建築改良物拆除查驗證明書上，虛偽記載暖碇路十五巷一五一號建築物業 已拆遷完竣，及載明全拆，丙○○並批註：建築物業主自動拆除屬實，請依規定發放 獎勵金，將該證明書發給今日駕訓班。今日駕訓班之合黟人兼設立時之代表人即上訴 人丁○○及當時取得經營權之合夥人即上訴人乙○○均明知上開證明書係不實，其駕 訓班之七棟房屋中，僅Ｆ棟（即車棚）拆除，其餘房屋未拆除，為領取所有房屋已全 部自動拆除之獎勵金，竟共同意圖為自己不法之所有，於八十年六月二十一日，由乙 ○○及其餘不知情之該駕訓班合夥人共同委託丁○○持上開不實之查驗證明書，向基 隆市政府不知情之發放獎勵金承辦人員領取獎勵金，共詐得Ｆ棟房屋（即車棚）以外 之其他房屋不實之自動拆除獎勵金新台幣（下同）一百十四萬五千八百七十九元，足 以生損害於基隆市政府。丙○○、甲○○二人因之對於主管之事務，直接圖利今日駕 訓班合夥人上開金額等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人丙○○、甲○○圖利罪刑 及諭知上訴人丁○○、乙○○無罪之判決，改判論處上訴人丙○○、甲○○共同依據 法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；上訴人丁○○、乙○○共同行使 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑， 固非無見。 惟查㈠原判決事實欄既認定上訴人丙○○、甲○○先後共同在職務上製作之勘查紀錄 及建築改良物拆除查驗證明書上，為不實之登載。乃理由內對先後該二項公務員登載 不實行為之關係如何﹖未予說明，自屬理由不備。㈡八十一年七月十七日修正前貪汚 治罪條例第六條第三款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂直接圖 利，係指行為人所為之行為，直接使自己或第三人獲得利益。而所謂間接圖利，乃指 行為人透過他人之行為，以使自己或第三人獲得利益。原判決事實欄既認定上訴人丙 ○○、甲○○將職務上製作登載不實之建築改良物拆除查驗證明書發給今日駕訓班， 再由上訴人乙○○及不知情之該駕訓班合夥人共同委託上訴人丁○○持該證明書，向 基隆市政府不知情之發放獎勵金承辦人員領取獎勵金，既係透過發放獎勵金承辦人員 ，才使乙○○等人獲得利益，則上訴人丙○○、甲○○之行為，能否謂係直接圖利， 殊堪研酌。㈢原判決事實欄認定上訴人丁○○受該駕訓班合夥人委託後，持該登載不 實之建築改良物拆除查驗證明書，向基隆市政府不知情之發放獎勵金人員領取獎勵金 ，就認定其有該項行使證明書行為，並未於理由內說明所憑之證據及認定之理由，於 法亦屬有違。㈣原判決理由謂公訴人雖未就上訴人甲○○所犯刑法第二百十三條之罪 予以起訴，但因與已起訴之公務員圖利罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，得一併審理 云云。然經核閱起訴書，檢察官有起訴甲○○犯刑法第二百十三條之罪，並非未起訴 （見三三七三號偵查卷一三八至一四二頁），原判決上開理由之記載不無違誤。㈤就 上訴人乙○○、丁○○領取獎勵金行為，起訴書之犯罪事實欄記載為「……甲○○係 基隆市政府建設局公用事業課課員，負責建築改良物拆除查驗證明書之核發，亦係依 據法令從事公務之人員，於八十年五月十日與當時擔任建管課違建拆除組組長之丙○ ○同至上開今日駕訓班現場勘查，二人均明知門牌基隆市○○路十五巷一五一號之建 築物包括前述申請臨時許可及違章建築者共計七棟，其中僅附圖Ｆ棟之建物自動拆除 ，其餘均未拆除，竟基於犯意之連絡，共同出具上開建物七棟業經今日駕訓班全部自 動拆除之不實之建築改良物拆除查驗證明書，使今日駕訓班負責人丁○○、乙○○及 其餘合夥人分別於八十年二月二十八日及同年六月二十一日領取上開補償金及獎勵金 ，共計三百九十萬四千七百三十六元得利」（見同上卷一三九頁背面）。並未起訴其 二人有行使登載不實之查驗證明書，詐取獎勵金事實。原判決既認定其二人不成立公 務員圖利罪，乃竟就未經起訴之行使公務員登載不實公文書及詐欺行為，予以判決， 自有未受請求之事項予以判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可 分原則，應併發回。又貪汚治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，於更審判 決時，應注意比較適用。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十八 日