違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五三八二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　林復宏律師 　　　　　　　　陳凱聲律師 　　　　　　　　黃子素律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林復宏律師 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九 月二十五日第二審判決 (八十五年度上訴字第一九○三號，起訴案號：台灣台北地方 法院檢察署八十四年度偵字第八一九一、一二五四七、一九二六三號) ，提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○係竝昌股份有限公司 (以下簡稱竝昌公司) 負責人，上 訴人甲○○為該公司工地主任，二人基於共同之犯意，明知竝昌公司於民國八十二、 三年間申請在台北縣石碇鄉○○○段新興坑小段第一六六之一等地號共八十六筆土地 上設置廢土棄置場，雖經台北縣政府審查准予設置，惟依台灣省營建工程廢土棄置場 設置要點第十點規定，棄土場應有之設施完成後，應檢具核准文件及完成後之照片， 向當地主管機關申請勘驗核可後方能使用，詎上訴人等於八十四年一月間其擬具水土 保持計劃尚未核定完成，亦尚未核定准許使用，即在前揭地號中之第二三一地號等十 一筆山坡地上開挖整地、堆積土石、濫倒廢土，且未做好坡面保護措施，妨礙排水， 未加設防止沖刷及排水設施，造成沖蝕、塌方之虞，經台北縣政府會同相關單位會勘 取締後，上訴人等竟不服取締，至八十五年四月間仍繼續在前揭地號中之第四一三之 三地號等二十六筆山坡地上堆積土石濫倒廢土，將原始山溝填塞，妨礙水流暢通，現 場無水土保持防護措施，倘遇豪雨土石有被沖刷至公路上，妨礙公眾交通安全，致生 公共危險等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同違反山坡地保育利用條 例第三十條第一項規定，未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險罪刑，固非無見 。 惟查：㈠山坡地保育利用條例所稱「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保 安林地以外，經省 (市) 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就 合於下列：「一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺而其平均坡度在百 分之五以上者。」情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言， 此觀該條例第三條規定甚明。本件原判決認定上訴人等所「開挖整地、堆積土石、濫 倒廢土」之土地已否業經臺灣省政府報請行政院核定公告為「山坡地」﹖此攸關上訴 人等是否成立犯罪，原審未予調查，理由亦未說明，自有應於審判期日調查之證據而 未予調查及判決不備理由之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實 欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。 原判決認定上訴人等違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定「未依核定計畫實 施水土保持」，應依同條例第三十五條第三項論處。然查山坡地保育利用條例第三十 條第一項係規定於山坡地開發建築、……「處理垃圾等廢棄物」及其他開挖整地者， 應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。 則上訴人等究竟如何未依先前送請該目的事業主管機關會同主管機關「核定」之計畫 實施水土保持，而與先前「核定」之計畫有如何之差距？自應於事實欄明白認定，並 於理由說明其憑以認定之證據，方足以論罪科刑。乃原判決並未於事實欄記載上訴人 等究竟如何「未依核定計畫實施水土保持」，理由亦未說明其憑以認定之證據，自有 未合。㈢山坡地保育利用條例第三十五條第三項所規定之「未依核定計畫實施水土保 持」罪，係對於行為人依法有依「核定」之計畫實施水土保持之義務，應作為而不作 為，因違反作為義務，而加以處罰之規定，屬於不作為犯之一種。乃原判決卻於理由 說明上訴人等「先後數次堆積土石、濫倒廢土，破壞山坡地水土保育行為，為犯罪之 接續動作，屬單純一罪」 (見原判決理由三第四、五行) ，似認為上訴人等堆積土石 、濫倒廢土，破壞山坡地水土保育等積極行為構成本件犯罪，其宣示之主文，與所載 之理由不相適合，亦有理由矛盾之違法。㈣山坡地保育利用條例第三十五條第三項之 罪，以有同條第一項第四款情形 (本件指未依核定計畫實施水土保持) 「致生公共危 險」者為構成要件。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上有具體之情況，足認有造 成具體危險者而言。故犯罪行為人必須因「未依核定計畫實施水土保持」，「致生公 共危險」者，方與該罪之構成要件相當。原判決事實欄記載上訴人等在「山坡地上堆 積土石濫倒廢土，將原始山溝填塞，妨礙水流暢通，現場無水土保持防護措施，倘遇 豪雨土石有被沖刷至公路上，妨礙公眾交通安全，致生公共危險」 (見原判決事實一 末三行) ；理由亦說明上訴人等「擅自堆積土石，濫倒廢土，以致將原始山溝填塞， 妨礙排水，又無水土保持防護措施，造成沖蝕、塌方之虞，如遇豪雨土石將會被沖刷 至鄰近北線通往南港之公路上，妨礙公眾交通安全，廢土並污染下游河川道路等致 生公共危險情事」 (見原判決第三頁背面第十一至十四行) 。則上開之「致生公共危 險」，究竟係因上訴人等之「堆積土石、濫倒廢土，將原始山溝填塞」所造成；或因 「未依核定計畫實施水土保持」所造成﹖此與上訴人等是否成立本罪至有關係，詳情 如何，原審未予徹查明白，致事實不明，本院無從為法律上之判斷。㈤證據雖已調查 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證 據而未予調查。上訴人等均辯稱該棄土場已依核定計畫實施水土保持，而原審針對此 點向主管機關台北縣政府查證 (見原審卷第五十一頁) ，據函復：「 (棄土場) 未申 請正式啟用前即收受棄土係屬違規行為，故本府農業局依山坡地主管機關立場爰依山 坡地保育利用條例相關規定予以取締」 (見原審卷第六十一頁背面) 。其復文僅指上 訴人等經營之棄土場未申請正式啟用即傾倒廢土違反規定予以取締，上訴人等究竟是 否「未依核定計畫實施水土保持」，內容尚未明瞭，原審未予徹查明白，遽行判決， 亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，非無 理由，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又檢察官對於上訴人等係依違 反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使 用山坡地」，致生公共危險罪提起公訴；原判決改依違反山坡地保育利用條例第三十 條第一項規定，「未依核定計畫實施水土保持」，致生公共危險罪論處，雖屬同一法 條之犯罪，惟兩者既有差異，亦應於理由加以說明，並此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十七 日