貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五四二五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　李慶雄律師 　　　　　　　　黃郁芬律師 　　　　　　　　張文雪律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月四日第二 審更審判決（八十五年度上更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署 八十三年度偵字第五六二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對 於主管之事務直接圖利未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認定台灣屏東地方法 院民事庭並未將民國八十三年三月十日及同年月廿四日言詞辯論期日之通知，送達於 該案原告高樹鄉公所之代表人即上訴人（原判決理由二之㈡後段），卻又謂上訴人既 知承受訴訟及解除該案訴訟代理人之委任，豈有不知該案庭期之理，其間似無必然之 關連；繼稱上訴人由該案之對造立大營造工程有限公司（下稱立大公司，上訴人之妻 為負責人）處等其他管道間接得知開庭日期云云，亦屬推測，已難遽為其明知開庭日 期，故意不到庭，使該民事案件因兩造未到，發生視為合意停止訴訟及撤回起訴，致 圖利於立大公司等之論據。況該民事案件之立大公司訴訟代理人林水龍律師於兩次庭 期均先報到，後因原告高樹鄉公所未報到，始又改為未到，使生兩造不到之效力，為 原判決認定之事實，上訴人辯以果係有意故意不到庭，直使林水龍不出庭即可等語， 似無悖常情，原審對此未加斟酌，自屬理由欠備。本件各審均調閱該民事案卷（更一 卷第卅頁、上訴卷第十七頁、一審卷第卅四頁），此不難由該卷內全部卷證資料，審 酌上訴人對立大公司此案是否介入﹖程度如何﹖或傳訊林水龍質明上訴人是否由伊處 得知開庭期日，原審均恝置未理，亦有證據調查未盡之違法。㈡圖利罪祇須有圖利之 行為即為既遂，不以得利為構成要件（參照司法院院解字第三九一七號解釋、本院四 十六年度台上字第一七五號判例、六十七年度台上字第三○八五號判例參照），本件 原判決所認定上訴人之行為如果無訛，則其已表現圖利之行為，似為既遂犯，原審僅 依未遂犯論處，適用法則不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十七 日