貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五四四三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月十五日第二 審更審判決（八十五年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府小港分局小港派出所警員，於民國八十 二年二月間調任高雄市政府警察局左營分局警員，為依據法令從事公務之人員，八十 一年五月間，上訴人得知在非其管區內之高雄市○○區○○路一九一號甫開幕經營「 神韻美容坊」之張富國、黃春桃欲違規僱用明眼女子從事指壓按摩業，並擴充於該址 二樓違規營業，認為有機可乘，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，向張富國及 黃春桃表示，只要每月給付新台幣（下同）八千元，伊即可代向該管區派出所上下打 點，使該美容坊順利營業，惟因張富國與黃春桃認為直接和管區警員接洽較妥，自行 透過友人即擔任警員之王進明（業經檢察官不起訴處分在案）之引介，逕向該美容坊 管區警員廖明山（另案審理判刑上訴中）接洽而未能得逞。又上訴人與高雄市政府警 察局小港分局小港派出所警員陳進坤（同案業已判刑確定）原係同事，陳進坤係高雄 市○○○路管區警員，負責管區內戶口查察巡邏及查報非法行業等事項，係依據法令 從事公務之人員。緣潘秀蘭前在陳進坤管區內即高雄市○○○路一八二號四樓之一經 營「林之吻男士專業護膚店」，歇業後，又於八十二年八月間與友人合夥在同上址經 營「賽姿美容材料行」，上訴人獲悉潘秀蘭以前在上址經營之前開男士專業護膚店， 常因警員前往臨檢，致生意不順遂，乃承前詐騙財物之概括犯意，於上開「賽姿美容 材料行」開幕後主動向潘秀蘭表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費），同年八月 二十一日晚間十時許，上訴人又至賽姿美容材料行向潘秀蘭表示應向管區警員活動拜 碼頭，並稱可引介管區警員認識，潘秀蘭鑑於以前經營林之吻男士美容護膚店時，因 警員常前來臨檢且態度惡劣，影響生意，乃請教上訴人該如何處理，上訴人隨即以該 店內之電話「0000000號」聯絡正在值班之管區警員陳進坤「電話00000 00號」，二人基於共同詐取財物之犯意聯絡，商談潘秀蘭如何活動打點及如何多關 照潘秀蘭店事，上訴人掛斷電話後，告知潘秀蘭可比照對面神韻及巧兒美容坊之行情 ，交給陳進坤一萬元，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，潘秀蘭為圖免警員 屢次藉機前來騷擾，乃信以為真，先備妥現金一萬元準備交付陳進坤；翌日凌晨一時 許，上訴人先行離去前，又單獨向潘秀蘭佯稱：一萬元將由很多人平分，伊分不到多 少錢，潘秀蘭為息事，不得已於是交付二千元予上訴人，上訴人即先離去。約一小時 後即同日二時許陳進坤值完班後依約前來「賽姿美容材料行」，潘秀蘭與另股東王百 祿備酒招待，王百祿受潘秀蘭之託，將已備妥之現金一萬元交付予陳進坤收受，陳進 坤訛稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，並表示一萬元應 足夠等語。惟陳進坤並未將此一萬元送上級主管活動打點，嗣於八十二年十一月間某 日，陳進坤因案件已由高雄市調查處調查中，乃將一萬元退還潘秀蘭等情。因而撤銷 第一審關於上訴人部分判決，改判論處上訴人連續與依據法令從事公務之人員共同利 用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠稽之卷內資料，被害人黃春桃於法務部調查局高雄市調查處證稱：「約於八 十一年八月間因為警察時常前來臨檢，查緝本美容坊違規經營指壓業務，致生意很難 做，於是高雄市小港警察分局小港派出所警員甲○○即主動向我及張富國表示只要每 月給他八千元，渠即可代向小港派出所上下打點，保證讓美容坊順利營利。」（見偵 查卷第二十六頁背面）。乃原判決竟認上訴人係於八十一年五月間向黃春桃及張富國 索賄。其事實之認定顯與卷內資料不符，自屬違法。㈡與依據法令從事公務之人員共 犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決於理由認定 上訴人雖未具管區警員身分，惟依貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以同條例第五 條第一項第二款之罪，竟未於據上論結欄引用貪污治罪條例第三條，而贅引刑法第三 十一條第一項，容有未合。另原判決既認上訴人所犯三次詐欺罪有連續犯裁判上一罪 之關係，從重之貪污治罪條例第五條第一項第二款處，竟於據上論結欄贅引輕罪之刑 法第三百三十九條第三項、第一項、第一百三十四條、第二十六條前段及罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又貪污治罪條例第五條已於八十五年十 月二十三日修正公布施行，案經發回，應注意比較適用，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 劉 介 民 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日