貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五七九一號 　　上　訴　人　癸○○ 　　選任辯護人　林敏澤律師 　　　　　　　　蔡鴻杰律師 　　　　　　　　林夙慧律師 　　上　訴　人　戊○○ 　　選任辯護人　黃奉彬律師 　　　　　　　　于欣潔律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　侯勝昌律師 　　　　　　　　吳文豊律師 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　辛○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十 三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十三年度偵字第四二一三、四八一○、五三九七、一○四二五號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於癸○○、戊○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院 。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分 癸○○部分 本件原判決論處上訴人癸○○共同連續運送走私物品未遂罪刑，固非無見。惟按刑法 第二十五條所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實 行者而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯 之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。本件關於上訴人癸○○第二次犯行 部分，原判決認定上訴人於民國八十三年六月一日十四時四十分許，受谷衛民（另由 台灣基隆地方法院審理）之僱用，在基隆市鱻寶冷凍廠，與知情之吳昆明（亦由台灣 基隆地方法院審理）共同將原判決附表四所示，已逾公告數額之走私物品即大陸董公 酒共五千二百四十六瓶搬上上訴人癸○○之營業大貨車上，擬運送至台北市，當場為 警查獲而未遂等情，係以癸○○於檢察官偵查中之供述為主要之論據（見原判決第十 二頁，理由二之㈣）。然依卷內資料，癸○○於檢察官偵查中係供稱：「車子已進冷 凍櫃，東西尚未搬上車子就被查獲」等語（見偵字第一○三二號影印卷第五頁背面） ，卷附之警局刑事案件移送報告書亦載明：「正準備由谷（衛民）、吳（昆明）、謝 （鴻文）三人共同搬運私貨之際，尚未及將私貨搬上該卡車，即為本總隊員警趕至查 獲」等旨（見同上卷第二頁），原判決認定上訴人癸○○與谷衛民、吳昆明三人已將 走私物品搬上貨車，與卷內證據不相適合，自有可議。此部分上訴人癸○○與共犯谷 衛民、吳昆明等人是否已開始實施搬動、運送走私物品之行為﹖或仍未着手於運送罪 構成要件之行為，僅在預備階段，尚欠明瞭而有疑義，自應詳加調查審認，原判決未 予究明，遽依未遂犯論處，難謂適法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關 於上訴人癸○○部分，仍有發回更審之原因。 戊○○、甲○○、丙○○部分 本件原判決論處上訴人戊○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持 有之非公用私有財物罪刑；論處上訴人丙○○藏匿走私物品罪刑，固非無見。惟查： ㈠原判決於事實欄認定上訴人戊○○、甲○○均係保安警察第三總隊第三大隊刑警， 於八十三年二月二十五日晚上九時三十分許，與同單位刑警在高雄縣茄萣鄉崎漏村益 祥造船廠查獲壬○○等人走私大陸酒一案之後，由戊○○駕駛吊車裝載所扣得如原判 決附表一、二所示之部分大陸酒，甲○○隨車執行押解該批大陸酒返回單位部隊之公 務。二人竟於途中，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○以行動電話聯絡 其父即上訴人丙○○，將其高雄縣岡山鎮○○路四十七號住宅之大門開啟，戊○○、 甲○○隨即將吊車駛抵該宅，並將上開附表二所示之大陸酒搬至宅內而予侵占；丙○ ○亦知情而予以收受寄藏等情，係以上訴人甲○○於押解上開查扣之大陸酒途中，使 用行動電話返家聯絡，經監聽錄得之通話紀錄為其主要憑據之一。然依卷附之該錄音 譯文及原判決於理由欄內之說明，上訴人甲○○於解送經扣押之大陸酒途中，係以行 動電話聯絡其母，表示欲載酒返家，請其母開門，並經其母同意（見法務部調查局高 雄縣調查站Ｂ卷證物清冊第十七頁、原判決第十七頁理由二之㈦）。是關於上訴人戊 ○○、甲○○究係由甲○○之母或其父即上訴人丙○○，開啟家門而將上開大陸酒侵 占一節，原判決事實欄之記載與卷內之證據資料及理由欄之論述顯不相合，難謂無事 實與理由矛盾之違背法令。且依上開證據資料，為戊○○、甲○○藏匿該批大陸酒之 人，究係甲○○之母或上訴人丙○○，亦欠明瞭而有疑義。原審未詳為調查究明，遽 為不利於上訴人丙○○之判決，併有可議。㈡又按公務員因犯貪污罪所得之財物，依 法應予沒收者，如業經扣押在案，因已脫離該公務員之持有，而入於國家公權力之管 領中，不生再予追繳或無法追繳應追徵其價額或以其財產抵償之問題。依卷內資料， 如原判決附表二所示之大陸酒，業經法務部調查局於執行搜索時扣押在案（見偵查Ｂ 卷第十一頁搜索及扣押筆錄），原判決就上開財物除依法宣告沒收外，竟又同時為應 由上訴人戊○○、甲○○「連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或 以其財產抵償」之諭知，非無判決適用法則不當之違誤。上訴人戊○○、甲○○、丙 ○○上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○ 、甲○○、丙○○部分仍有發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決維持第一審論處上訴人壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○共同 私運管制物品進口罪刑及論處辛○○共同運送走私物品罪刑之判決，業已敍明係以上 訴人壬○○、乙○○及已定讞之林寶源、薛水玉、薛石豹等人於警訊或調查站訊問時 之自白，現場照片及財政部高雄關稅局八十三年六月二十一日（八三）關緝字第九八 一號等函，為主要之憑據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪所為之辯解，認係卸 責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁。上訴人等上訴意旨仍執陳詞而為 事實上之爭辯，並就原判決已明白論斷之事項及與判決本旨無關之枝節問題，或原審 採證認事及是否宣告緩刑等職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定 上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 法官 張 吉 賓 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日