妨害風化等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六○七二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　張洪昌律師 右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十四日第 二審判決（八十五年度上訴字第三二七○號，起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八 十四年度偵字第一六○九八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、猥褻部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：原判決認定上訴人於民國八十四年七月十六日下午以自用小客車載被害人羅○○（ 七十六年○○月○○日生）至臺北市○○街○○○巷內看飛機，竟在車上先自行脫掉 外褲，並叫羅○○脫掉外褲，抱羅○○坐在上訴人腿上，撫摸羅○○之屁股及手，為 此以滿足其性慾之猥褻行為，且令羅○○撫摸上訴人之生殖器，因羅○○害怕並拒絕 撫摸而作罷等情，係以被害人羅○○及其母翁○里之指訴為主要論據。但查八十四年 七月十六日係星期日，又為暑假期間，當時觀賞飛機起降之人潮如織，上訴人不可能 大膽脫掉外褲對幼女羅○○乘機猥褻；且翁○里於警訊指稱上訴人以生殖器摩擦羅○ ○之下體，但未插入其陰道，一直摩擦至射精，再以衛生紙擦拭羅○○之生殖器等語 ，此與其嗣後改稱羅○○沒有對其說上訴人有用生殖器摩擦她屁股等語矛盾，並與羅 ○○所述歧異；況羅○○所稱她要尿尿時上訴人有帶她至廁所乙事與事實不符，因上 訴人確未帶她至廁所，才敢請求勘驗現場有無廁所；又羅○○所稱「是否認識上訴人 」、「上廁所」、「脫褲子」、「摸屁股」等行為之細節，前後所述不一，原判決竟 未詳細調查，遽予採信，而為不利於上訴人之認定，有採證違法、應於審判期日調查 之證據而未予調查、適用法則不當之違法云云。惟查證據之取捨、事實之認定，乃事 實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違 法。上訴人已供認於前述時間以自用小客車載羅○○至臺北市○○街○○○巷內看飛 機等情，原判決依憑上訴人之部分供詞、被害人羅○○與告訴人翁○里之指訴、證人 羅○君之證詞、現場照片、原審至現場勘驗之勘驗筆錄、現場圖等證據，斟酌取捨， 綜合判斷，認定上訴人成立猥褻未滿十四歲之女子罪，乃撤銷第一審關於猥褻部分之 不當科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，已詳敘其 所憑之證據及證據證明力得心證之判斷理由。按羅○○雖就脫褲子部分，於警訊與檢 察官偵查中固或稱上訴人叫伊脫去外褲或稱上訴人幫伊脫去外褲（偵查卷第七頁反面 、第五十八頁反面），然於審理中則一再指稱上訴人先自行脫掉外褲，並叫伊脫掉外 褲等語（第一審卷第二十六頁、第四十一頁反面、第九十一頁反面），原判決參酌現 場附近確有廁所，已經勘驗屬實，而敘明理由認羅○○於審理中所述為可採，乃認定 上訴人自行脫去外褲後叫羅○○脫去外褲，其採證與論理法則或經驗法則均無違背。 又查羅○○自警訊至審理中均指稱上訴人抱伊坐在上訴人腿上，撫摸伊之屁股及手， 且令伊撫摸上訴人尿尿的地方（生殖器），因伊害怕並拒絕撫摸而作罷等情，原判決 亦敘明理由以其指訴為可採，其採證亦無不合。而翁○里因無目睹現狀，係聽自羅○ ○與羅○君之陳述，故其於警訊雖曾指稱上訴人以生殖器摩擦羅○○之下體，但未插 入其陰道，一直摩擦至射精，再以衛生紙擦拭羅○○之下體等語，然嗣於第一審已更 正改稱伊是先聽小姑羅○君對伊說才知道上訴人對羅○○猥褻情事，羅○○有說上訴 人要其撫摸上訴人尿尿的地方，並沒說上訴人以生殖器摩擦羅○○之下體等語。故翁 ○里前後所述雖不盡相符，但其於第一審所稱則與羅○○所指相符；從而原審不採翁 ○里於警訊所指上訴人以生殖器摩擦羅○○之下體，但未插入其陰道，一直摩擦至射 精，再以衛生紙擦拭羅○○之下體等情，而採其於審理中之指訴，其採證亦無違誤。 且原審既已再傳訊被害人羅○○，及審究羅○君與翁○里之供詞，並至現場勘驗，已 盡調查之能事，此與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別，而被害人羅○ ○係未滿十四歲之女子，原判決適用刑法第二百二十四條第二項、第一項論處上訴人 罪刑，亦無判決適用法則不當之違法情形。上訴意旨全就原判決已論斷說明之事項， 重為單純事實上之爭執，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 二、傷害部分： 按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不 得上訴於第三審法院；刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人傷害 部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，查該條項之最重本刑為有期徒 刑三年，係屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分 之上訴，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十一 日 Ｔ