貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六三七○號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○　男　　　　 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月二十 六日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第二一一號，起訴案號：台灣屏東地方法 院檢察署八十一年度偵字第四八五八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○為台灣電力公司第三核能發電廠（下稱核三廠）電機工程 師，於民國七十八年七月間，承辦該廠第一、二號機廠房照明設備檢修工程之發包、 監工及請領工程款業務，為依據法令從事公務之人員。該工程原由旺鼎工程有限公司 （下簡稱旺鼎公司）得標，合約施工期間為自七十八年七月五日起至七十九年一月四 日止，為六個月，期滿得續約，總價為新台幣（下同）四十一萬一千四百二十九元， 依約每天需有四名技術工，其中需有二名領有乙種電匠資格之技術工，該二名領有乙 種電匠資格之技術工，每人每月薪資為一萬六千四百七十八元。旺鼎公司於同年月五 日開始工作後未久，被告對於監督該工程依約進行，為其主管之事務，因受炯鴻企業 有限公司（下簡稱炯鴻公司）實際負責人林啟鴻之請託，出面遊說旺鼎公司負責人黃 信義將工程轉讓予炯鴻公司承包，黃信義為求承作之其他工程得以順利進行，不願開 罪於被告，乃依其所請讓與炯鴻公司承攬，並由炯鴻公司職員陳麗香擔任工安管理員 ，其知悉旺鼎公司已違背合約書第十三條後段規定：「承攬人不得將承攬權任意轉讓 予第三人」之規定。又依上開合約書第十條第一項：「工程期間每天應有四名技術工 負責檢修，其中二名需具有乙種電匠資格」，詎具有甲種電匠資格之呂福長、徐世明 二人，呂福長僅工作一日，因待遇不合，第二日未領任何工資即離職，徐世明工作二 日，亦因待遇不合，領得二千元工資後離去。被告每日負責工人報到及指派工作，明 知呂、徐二人離職後，炯鴻公司均未再依約提供其他合乎資格者參與施工，明知僅由 二名普通工參與本件工程之工作（主要為更換燈泡），非但未盡其監工之責，命令改 正，並任由不詳年籍之人於工人簽到簿上偽簽該二人之姓名以為矇混，且明知已有轉 包及出工不足違約情事，竟於七十八年十二月二十二日，在其職務上所掌之簽呈上， 簽請准予續約半年，其內容略以：「本次合約人工費用價格依工程項目及數量估算尚 為合理，工程期限內該公司均能按照合約施行定期檢查及設備故障之維修，且無違約 事項，擬按原契約續約」，將該不實之事項登載於職務上所掌公文書上，經不知情之 上級核准，致炯鴻公司得以延長承攬契約六個月，至七十九年七月四日，足以生損害 於核三廠等情。因而將第一審依牽連犯前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、刑法 第二百十六條、第二百十三條二罪，從一重論處被告連續依據法令從事公務之人員， 對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決撤銷，改判論處被告明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，並就圖利部分認不成立犯罪，於 理由欄內敍明不另為無罪諭知之理由，固非無見。 惟查：㈠有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，其所載罪名應與所適用之法律一致 。而依刑法第二百十三條規定之犯罪構成要件，其犯罪主體須為公務員，故本罪係因 身分而成立，公務員之身分與罪名有關，原審既依該條論處被告罪刑，乃於判決主文 內未記載被告為「公務員」自有違誤。㈡依檢察官起訴書所載，係以被告對於監督該 工程依約進行為其主管之事務，竟基於圖利他人之意圖，明知依合約書即第一、二機 廠房照明設備檢修施工說明書第十三條後段規定承攬人不得將承攬權任意轉讓任何第 三人，竟受未得標之炯鴻公司實際負責人林啟鴻之請託，出面遊說旺鼎公司負責人黃 信義將工程轉讓炯鴻公司承包等情，為被告圖利炯鴻公司犯罪事實之一，原審就此部 分是否成立圖利罪，置而不論，遽行判決，亦有可議。㈢依原判決認定被告每日負責 工人報到及指派工作，明知具有甲種電匠資格之呂福長、徐世明二人，分別工作一、 二日後，因待遇不合離去，炯鴻公司未再依約提供其他合乎資格者參與施工，非但未 盡其監工之責，命令改正，並任由不詳年籍之人於工人簽到簿上偽簽該二人之姓名以 為矇混之事實。則被告對於何人偽簽呂福長、徐世明二人之姓名於簽到簿，何以不知 ﹖又依約工程期間，每天需有四名技術工，其中需有二名領有乙種電匠以上資格之技 術工，其月薪不同，且依上述施工說明書第七條工程計價及工程付款辦法中，亦有「 工程期滿後檢送檢修人員簽到簿及承包商未完成檢修紀錄表，經甲方驗收合格後，按 合約總價結算核付餘款」之規定，則每天到場檢修工人之人數及資格，對於工程款之 計算及給付條件有無不同或有何影響﹖亦與被告是否有使炯鴻公司圖取不法之利益及 圖利若干﹖至有關係，原審均未切實查明審酌，遽認被告無圖利之犯行，尚嫌速斷， 又不無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當， 非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十 日 Ｂ