背信

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六五○號 　　上 訴 人　李淑杏 　　　　　　　乙○○ 　　被　　告　甲○○ 右上訴人等因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月 二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○八二號，自訴案號：台灣高雄地方法 院八十四年度自字第二九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以上訴人李淑杏、乙○○原自訴意旨略稱：被告甲○○為土地登記專業代 理人，於民國八十二年十月間與尹文共同出資新台幣（下同）七十萬元，另上訴人乙 ○○則出資三十萬元，合計一百萬元，共同借予訴外人汪惠珠，並由汪惠珠提供其所 有高雄縣鳳山市○○路一六七號六樓之房屋及基地之所有權應有部分，設定一百二十 萬元之第二順位抵押權予尹文名義（之前已為台灣土地銀行設定三百五十四萬元之第 一順位抵押權）。嗣於八十三年四月九日借款到期，債務人汪惠珠無力清償，被告明 知前開房地已由所有權人汪惠珠，於八十三年二月四日為高雄汽車企業股份有限公司 設定六十萬一千九百零八元之第三順位之抵押權，為取回其七十萬元之借款，竟隱瞞 該事實，向上訴人乙○○佯稱：若願拿出一百萬元及增值稅、契稅、地政規費等費用 ，就可將前開房地所有權過戶至上訴人乙○○之名下云云，並一再保證稱前開房地僅 有第一、二順位抵押權，產權無問題，致上訴人乙○○誤認有投資之價值，而邀上訴 人李淑杏共同出資七十萬元，連同前開上訴人乙○○所投資之三十萬元，共凑足一百 萬元交予被告，作為塗銷第二順位抵押權及移轉所有權之費用，詎被告除於八十三年 五月九日依上訴人乙○○之指示將前開房地之所有權移轉至上訴人李淑杏之名下外， 並未將尹文之第二順位抵押權塗銷。迄八十三年六月二十五日上訴人接獲被告所交付 之前開房地謄本時，始發現前開房地早於八十三年二月四日即為高雄汽車企業股份有 限公司設定第三順位抵押權之事實，因認被告涉有詐欺取財及背信等罪嫌云云。經審 理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審被告諭知無罪之判決，固非無見。 惟查：依上訴人等提出之自訴狀記載，上訴人等與被告於八十二年十月間，出借一百 萬元予汪惠珠時，即與汪惠珠約定，屆期汪惠珠如無力清償債務，願將房地之所有權 移轉登記予上訴人等及被告，以抵償債務，並先將所有權狀交由被告保管，作為保障 等情，核與原判決所載被告之辯解及其供述相符（見原判決理由四及㈢之２）；又 依被告於第一審訊問時陳稱：八十三年一、二月間，汪惠珠之先生向伊取回前開房地 之所有權狀等語（見一審卷第五十九頁）。以上各情如果無訛，則上訴人等與被告於 八十二年十月間出借款項予汪惠珠，而由被告保管上開房地之所有權狀，是否係為防 止汪惠珠就該房地再為買賣或設定負擔等處分行為，以保障上訴人等之債權﹖被告係 專業之土地代書人，何以於汪惠珠尚未清償債務之前，即於八十三年一、二月間無條 件將其保管之所有權狀返還汪惠珠﹖其對於汪惠珠取回所有權狀之目的係為處分上開 房地，能否諉為並不知情﹖嗣汪惠珠果於八十三年二月四日，即提供上開房地為第三 人設定第三順位抵押權，上訴人等之財產是否因此致生損害﹖又該期間被告雖未曾申 請登記簿謄本，但其曾否聲請閱覽登記簿或以其他方法查詢，則無資料可據，能否因 其未曾申請登記簿謄本，即認其不知有第三順位之抵押權登記，亦滋疑義。原審據以 為有利被告之判決，尚嫌速斷。凡此因與被告應否成立背信罪責至有關聯，自應詳察 審認，仔細推求。原判決未為調查說明，遽予採信被告所為：不知汪惠珠取回所有權 狀後，又設定第三順位抵押權之辯解，而為有利於被告之認定，難謂無調查職責未盡 及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原 因。至被告被訴詐欺部分，依上訴人原自訴意旨係認與背信部分有裁判上一罪之關係 ，爰一併發回，合予指明。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件 ，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴 訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十八 日