貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六八七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　郭麟趾律師 　　　　　　　　李昌明律師 　　上　訴　人　丁○○ 　　　　　　　　葉柄輝 　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月十六 日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院 檢察署八十二年度偵字第六八八○號、七○二四號，八十三年度偵字第○八五○號） ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人乙○○自民國七十五年間起，擔任屏東縣政府建設局都市 計畫課技士，迄八十一年七月一日升任該課課長，為依據法令從事公務之人員，於上 揭期間負責屏東縣各鄉鎮市都市計畫之通盤檢討，包括人民申請建築線之指定及公園 預定地變更案之擬定等工作，竟對於其主管之事務，基於圖利之概括犯意為下列之犯 行：㈠乙○○先於七十七年二月二日，以每坪新台幣（下同）十二萬元之單價，總價 共一千三百七十九萬七千三百三十一元之價格，向吳雨庭購得屏東市○○路楠樹腳段 一小段五五及五五之一地號土地，嗣轉售予鄭許美鳳興建四棟四層房屋出售，期間委 由許文仁建築師向屏東縣政府申請指定建築線，並由乙○○親自前往測量指定，其明 知該興建房屋所臨路段即屏東市○○路，由民生路至鐵道涵洞間，依當時公告確定之 都市○○○○路段路寬應為十八公尺，詎乙○○於指定上開建築線時，竟未依都市計 畫法規定依已公告道路境界線測定，僅循隔鄰之建築線即依水溝界現況指定，致上開 新建之房屋逾越道路用地約二公尺，嗣復利用其主管變更都市計畫案之機會，將上開 路段縮減變更為十四公尺，圖使上開新建房屋不被拆除，惟該道路縮小變更案不被審 核之專案小組接受，乃另行擬定將該路段東側即對面酒廠方向分割六公尺併入仁愛路 路寬計算，於八十一年五月十二日上揭變更都市計畫案發佈實施後，即由屏東地政事 務所就上開被併入之他人土地部分予以強制分割，非但使鄭許美鳳前所興建房屋免遭 拆除，圖利鄭許美鳳約五十六萬元（屏東市區公共設施用地若變為可供建屋之建地後 保守估計每坪至少約增值七萬元，每棟約二坪計十四萬元，四棟計五十六萬元），並 且使對面酒廠一側他人合法興建之其他房屋無端受有被拆除之危險，損害他人合法權 益至鉅，而引起對面酒廠一側住戶之抗議。㈡乙○○自七十五年間起至八十一年間， 復利用職務上參與屏東縣都市計畫委員會（下稱縣都委會）擬定變更屏東都市計畫案 （第一次通盤檢討及第一期公共設施保留地專案通盤檢討案）之機會，得知該委員會 審議公共設施保留地變更情形，竟對於其主管之事務，意圖為自己及他人不法之利益 ，於七十七年七月廿六日以總價為五百十四萬九千七百元之價格，向周來龍購買屏東 市街○段○○段一七七、一八一地號，面積三百五十二點七二坪土地，並登記其妻邱 然香為所有人，而所購買之前揭土地中有二百五十一坪為屏東市計畫案編號十二公園 預定地（簡稱「公十二」），復於同年十月間，以公告地價每平方公尺二千元之價格 ，集資向施耀家兄弟等三人購買屏東縣長治鄉○○段第七、八地號土地，面積為五千 二百七十九平方公尺，總價為一千零五十五萬八千元，並登記為其妻邱然香、案外人 姚秀惠、李饒金棗三人共有，而該土地部分為屏東都市計畫編號十四之綠地（簡稱綠 十四）。且所購買之前揭公園預定地及綠地先後並均由乙○○以圖利自己之意思納入 變更屏東都市計畫案中，七十八年十二月間，由屏東縣政府將該變更屏東市都市計畫 案報請台灣省都市計畫委員會（下稱省都委會）審議時，關於變更公園預定地為住宅 區或商業區部分，因屏東市公所堅持全面徵收屏東市公園預定地與屏東縣都委會意見 不合，省都委會乃於七十九年十月十七日第三九三次會決議「原則同意市公所意見， 惟縣政府於文到一個月內提出具體事實及處理原則（應先提經縣都委會審議通過）送 由本會專案小組逐案審理」，同年十一月廿二日屏東縣政府檢送縣都委會於同年月十 六日召開之第八十八次會議紀錄予省都委會時，乙○○仍擬出包括其所有土地之變更 屏東都市計畫案中編號公三、公四、公六、公十、公十一、「公十二」、公十三、公 十四、公十六、公二十、公廿九、公三十、公卅一、公卅三、公卅四、公卅六、公卅 七、公四五、公四七、公四八、公四九、公五十、公五二、公五三、公五四、公五五 、公五六、公五九、公六九、公七二等三十處公園預定地之部分或全部變更為住宅區 ，由於屏東縣政府未依上揭省都委會決議提出處理原則，乃由省都委會專案小組於八 十年一月三日裁示六項處理原則指示屏東縣政府作業，並由乙○○再擬出包括其所有 土地之變更編號公二、公三、公四、公七、公八、公九、公十、公十一、「公十二」 、公十三、公十七、公二十、公廿三、公廿五、公廿六、公廿九、公三十、公卅一、 公卅三、公卅六、公卅七、公四五、公四七、公四九、公五十、公五三、公五五、公 五六、公五七、公五九、公六九、公七二等三十三處公園預定地，面積計三十七點七 公頃變更為住宅區，於同年月十五日屏東縣政府提報省都委會專案小組審議，而該專 案小組於同年月十六日會議時，仍不同意屏東縣政府所提報之變更案，故於同年二月 八日再由乙○○擬出包括其所有土地之變更編號公二、公四、公七、公八、公九、公 十、公十一、「公十二」、公十四、公二十、公廿三、公廿六、公廿九、公三十、公 卅一、公卅三、公卅六、公卅七、公四五、公四七、公四九、公五十、公五一、公五 三、公五五、公五六、公五七、公五九、公六九、公七二等廿九處公園預定地，計面 積廿六點五三公頃變更為住宅區，此變更案送至省都委會專案小組仍遭否決，退回屏 東縣政府，乙○○乃又修正擬定變更為編號如前揭廿九處，計面積減少廿四點二八公 頃公園預定地為住宅區，惟乙○○仍將其所有土地排入變更提案中，同年三月十三日 及廿七日省都委會第四○三、四○四次會議，以附帶條件方式通過變更屏東都市計畫 案，同年六月廿四日再經內政部決議通過，八十一年五月十二日屏東縣政府以屏府建 都字第六一○八五號公告實施，使乙○○低價所購得之上開「公十二」之公園預定地 有一半約六十二‧七坪變為住宅區（「公十二」另一半未變更仍是公園用地惟所剩已 很狹小），及綠十四之綠地約六百坪變更為住宅區得逞，而為自己圖得不法之利益約 三千四百卅八萬九千元（其中「公十二」之六十二‧七坪在屏東市區，而屏東市區公 共設施用地若變為可供建屋之建地後保守估計每坪至少約增值七萬元，六十二‧七坪 計約增值四百卅八萬九千元，綠十四之六百坪在屏東市、長治鄉交界處保守估計每坪 至少約增值五萬元，六百坪計約增值三千萬元，共計約增值得利三千四百卅八萬九千 元，其變更內容及經過詳如原判決附件），以上乙○○圖利他人及圖利自己之價額計 約三千四百九十四萬九千元。上訴人丁○○、葉柄輝分係公益法人屏東縣屏東市攤 販協會（下稱攤販協會）理事長及總幹事，上訴人戊○○、甲○○係常務理事，上訴 人丙○○係常務監事，上訴人庚○○則係該會前任常務監事。丁○○、己○○、戊○ ○、甲○○、丙○○均係從事公益事務之人，七十八年十一月間，莊銘東得知丁○○ 、己○○擬出售攤販協會所有坐落屏東市街○段○○段二八五、二八六、二八七、二 八八、二八九號等五筆土地（均為屏東市編號公十一公園預定地），即透過土地仲介 人黃文進之介紹協調，於七十九年四月間議定以每坪十萬元之價格成交，莊銘東即先 後交付五十萬元、三十二萬元，嗣又交付由其不詳姓名之友人所簽發，以台灣省合作 金庫羅東支庫為付款人、日期七十九年四月廿五日、金額四百五十萬元之支票一紙予 己○○收執以作為訂金，嗣莊銘東發現上揭土地均屬公園預定地，即與丁○○、己○ ○洽商，經其等保證已打通關節可變更為商業區始未起疑，七十九年四月七日莊銘東 因案入獄服刑，丁○○因不滿莊銘東以上開支票充作訂金，即要求莊銘東之未婚妻張 秀緞提付現款以換回上開支票，七十九年四月廿八日下午三、四時許，張秀緞即提持 現金四百五十萬元，偕同仲介人黃文進至屏東市○○街一一七巷二號己○○住處，當 面點交予在場之丁○○、己○○二人收受（包括莊銘東前已給付八十二萬元，共計已 付定金五百卅二萬元，其中五百萬元由丁○○意圖為自己不法之所有侵占取得並陸續 自己○○處提走，另卅二萬元於七十九年七月七日上午付中金時由己○○帶往高雄湊 成一千五百萬元），迨七十九年七月七日上午，丁○○、己○○與仲介人黃文進復駕 車同至高雄市○○區○○街九十八號張秀緞之代書事務所取得上開買賣土地價款，即 中金一千四百六十八萬元（包括台灣省合作金庫高雄支庫同業存款（台支）面額七百 萬元之支票一紙及現金七百六十八萬元）（己○○於先前已通知張秀緞至銀行開具台 支七百萬元支票，以備取回，提款時並如前述由己○○墊付卅二萬元，實際取回一千 五百萬元），當場並議定買賣細節，惟丁○○等人因恐侵吞價差之事洩漏，仍拒不簽 約，丁○○、己○○二人回屏東後，即至攤販協會，會同攤販協會之會計蘇月鳳將取 回之其中面額七百萬元支票及現金三百萬元存入攤販協會所有在保證責任屏東市第一 信用合作社民族分社（下稱屏東一信民族分社）之帳戶內，所餘現款五百萬元則留存 於車上，迄同日下午四、五時許，丁○○即搭載戊○○、甲○○、丙○○、庚○○同 至上揭己○○住處，丁○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○、庚○○等六人明知 上開未存入帳戶之餘款五百萬元係攤販協會所有，竟共同意圖為自己不法之所有，基 於犯意之連絡，（丁○○基於接續之犯意）在上揭己○○住處朋分，由己○○分得一 百五十萬元，戊○○、甲○○、丙○○、庚○○各得五十萬元，餘一百五十萬元則由 丁○○獨得（連前丁○○侵占之定金五百萬元合計丁○○共侵占六百五十萬元）。嗣 於七十九年七月間某日，經張秀緞之請求，己○○始書立以案外人陳信義之名義為出 賣不動產買賣契約書交張秀緞取回。莊銘東於七十九年七月十九日出獄後，見前所購 上揭土地遲未變更為商業區，乃要求攤販協會返還已交付之二千萬元，丁○○即以買 主莊銘東無理由遲延付款為由，於八十年一月間親立通知書通知莊銘東略謂該協會已 決定將訂金及支票退回等語，旋囑由攤販協會之會計蘇月鳳於八十年一月廿二日由攤 販協會在屏東一信民族分社帳戶內提支一千萬元轉帳存入己○○同設於該社之帳戶內 ，惟己○○仍隱瞞該事實，迄八十年九月四日，始在莊銘東之催付下，於仲介人黃文 進在屏東市之住處簽立協議書，並於八十年九月十二日向其農民銀行屏東分行帳戶內 電匯一千萬元予張秀緞領取，莊銘東因不甘僅索回部分價款一千萬元，而於八十年十 一月一日至位於屏東市○○路攤販協會一樓找丁○○理論，意欲索回餘款一千萬元， 惟竟遭在場之戊○○毆傷，莊銘東前所交付予攤販協會而遭侵占之餘款一千萬元亦迄 未取回等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○連續依據法令 從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。並維持第一審論處丁○○、己○ ○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益 上所持有之物罪刑部分之判決，駁回彼等六人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法 令有關之事項，必須詳加記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與 理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敍及，而理由未加說明，是為理由不備；理由 已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂適法。依原判決前開所載之 事實，乙○○將其向周來龍所購買登記其妻邱然香名義所有，坐落屏東縣屏東市街○ 段○○段一七七、一八一地號土地中有二百五十一坪列為編號十二公園預定地，及其 集資向施耀家兄弟購買登記為邱然香、姚秀惠、李饒金棗三人共有，坐落屏東縣長治 鄉○○段第七、八地號土地中，部分列為編號十四之綠地，利用職務上參與屏東縣都 市計畫委員會擬定變更屏東市都市計畫案之機會，將「公十二」公園預定地中約六十 二‧七坪，及綠十四之綠地約六百坪，均變更為住宅區，圖利自己約三千四百三十八 萬元等情。惟究竟憑何證據認定上開土地中已有六十二‧七坪及六百坪已由公園預定 地及綠地變更為住宅區，並未於理由內詳予說明。且長治段第七、八地號土地，其事 實欄既記載為上訴人乙○○集資購買，並登記為邱然香、姚秀惠、李饒金棗等人共有 ，則變更為住宅區後所圖得之不法利益，何以不歸土地登記名義人或其他出資人所有 ，而仍全歸上訴人乙○○一人所獨得，亦未於理由論述，難謂無理由不備之可議。㈡ 、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決 當然違背法令。原判決就上訴人乙○○圖利鄭許美鳳之事實，係認定乙○○將屏東市 ○○路路寬違法變更，使鄭許美鳳所興建房屋免遭拆除，圖利鄭許美鳳約五十六萬元 等情。於理由內亦說明上訴人藉擬定變更屏東市都市計畫之機會，將該路寬變更為二 十公尺，並向東側酒廠方向單邊挪移，致鄭許美鳳所興建之房屋免去被拆除之命運， 其圖利他人之行為至為明顯等語。似均認定乙○○所圖利於鄭許美鳳者，為其所興建 之房屋免於被拆除之利益，乃原審於核計其圖利金額時，竟謂鄭許美鳳在該地興建四 層樓房四棟，屏東市區公共設施用地若變為可供建屋之建地後保守估計每坪至少約增 值七萬元，每棟約二坪係道路用地，二坪計十四萬元，四棟圖利鄭許美鳳共五十六萬 元云云。似又以土地變更使用之增值作為核算圖利之金額，致其認定事實與所採之證 據不相適合，難謂適法。㈢、當事人在審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，如 法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或經調查，而如何不足採， 亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。乙○○之選任辯 護人於原審曾具狀聲請原審函台灣省政府都市計畫委員會及內政部都市計畫委員會釋 示本件屏東市都市計畫公共設施保留地之通盤檢討案，有關屏東縣都市計畫委員會所 擬定之變更計畫，是否有違反都市計畫法或其他相關法令（見原審上更㈠字卷二第三 五○頁至三五三頁）。此因與乙○○承辦該項業務時，有無違背法令圖利自己至有相 關，原審既未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以 說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈣、修正前戡亂時期貪污治 罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物，應予追繳 ，並依其情節分別沒收或發還被害人」。第二項規定：「前項財物之全部或一部無法 追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。……。」按之上開規定，其應追繳沒收 或發還被害人者，應以犯上開之罪之被告或其共犯所得之財物為限。原判決將乙○○ 圖利鄭許美鳳之利益五十六萬元亦併予宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以 其財產抵償之。其適用法則已有不當，復引用上開條例第九條為宣告追繳沒收之依據 ，亦非適法。㈤、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於 行為人者，適用有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決認定乙○ ○之犯罪時間係在七十七年二月二日起至八十一年五月十二日，其犯罪後戡亂時期貪 污治罪條例先後於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日修正公布，不僅法律 名稱更改為貪污治罪條例，乙○○所犯之對主管之事務直接圖利罪，其法定刑度及有 關追繳沒收之規定均有所變更，原審未及比較八十五年十月二十三日修正公布之新法 之適用，亦無可維持。㈥、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理 由，應以判決駁回之者，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言 ，若原審認定之事實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審 判決撤銷改判，不能仍予維持。本件有關丁○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○ 、丙○○等侵占部分，原審審理結果，既認定其共同侵占之金額為一千萬元，丁○○ 六百五十萬元（包括定金五百萬元）、己○○一百五十萬元，其餘戊○○等四人，每 人各五十萬元。與第一審判決所認定之侵占金額丁○○、己○○各一百五十萬元，其 餘戊○○等四人各五十萬元，即有不同，自應將此部分撤銷，另為適當之判決，方符 規定。乃原審疏未注意及此，仍予維持，駁回彼等六人在第二審之上訴，以致第一審 判決與第二審判決所認定兩種不同之事實，同時存在，顯與上開法條規定未合，難謂 適法。㈦、刑法上之侵占公益上持有物罪，係指將因公益而持有之物予以侵占而言， 屬因身分而成立之犯罪。原判決認定丁○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙 ○○等共同侵占公益法人屏東縣屏東市攤販協會出售土地之價款，而論其侵占對於公 益上所持有之物罪。然究竟憑何證據認定屏東縣屏東市攤販協會係屬公益法人，未於 理由內說明，已嫌理由不備。且如依其所記載之事實，出面代表該協會出售土地及收 取並持有價金者，僅丁○○及己○○二人，而戊○○等人係丁○○、己○○二人將其 所持有之價金中扣留五百萬元與彼等朋分。則究竟戊○○、甲○○、丙○○等人，有 無與丁○○、己○○共同持有該協會出售土地之價款，不無疑義﹖如無，則彼等三人 又何以能成立侵占公益上持有物罪，原審對此未詳加調查釐清，復未於理由內說明， 亦有可議。上訴人等分別提起上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之 原因。至乙○○被訴於七十六年五月間，夥同李正義、顏漢珍二人購買屏東市街○段 ○○段二四八、二五○、二五四地號土地，隨即以李正義、顏漢珍為名興建四戶三層 店舖，並委由許文仁建築師向屏東縣政府申請指定建築線，屏東縣政府派乙○○前往 測量，詎乙○○竟未依道路中心椿測定，而使該興建之房屋均逾越都市○○道路用地 一公尺，為自己及其合夥人圖得不法之利益，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款 圖利罪嫌，經原審不另為無罪諭知部分，因公訴人認此部分與乙○○前開科刑部分， 具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十二 日