貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六八七七號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　黃旭田律師 　　上　訴　人　乙○○　男 　　選任辯護人　陳俊斌律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十七日第二審判 決（八十五年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度 偵字第四八七九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分，認定甲○○係台北市○○○○路燈工程管理 處（下稱公園處）工程配合科股長，張叡興（已判罪緩刑確定）為該科工程員，均為 依據法令從事公務之人員，乙○○係順程營造有限公司（下稱順程公司）總經理，為 實際負責從事業務之人，民國八十三年十一月間，乙○○承包公園處一○五號公園之 廢棄物清運工程，在驗收前，復遭人傾倒廢土及做垃圾轉運站，乙○○向甲○○反應 ，該工程之原承辦人閻光京乃於同月十八日以該士林一○五號公園現場遭傾倒廢土， 建請有關採用繳庫圍籬施作部分，由園藝科另案簽辦設計發包，同日公園處長林進益 批示「請配合科以搶修方式由秘書處提供倉庫內之圍籬施作，速辦」。甲○○於十一 月二十一日接獲公文批示，以情況緊急，故指示張叡興找原承包商乙○○先行施作圍 籬及清運廢土。甲○○、張叡興並於同月二十二日，帶同乙○○到公園處位於士林芝 山岩之倉庫查看堪用之廢料，二十三日乙○○即自倉庫載二百五十公尺組合式固定圍 籬，至現場組立完成，於二十五日完工。順程公司支出費用共計新台幣（下同）二十 九萬九千五百五十元（分別支付敦煒實業有限公司安全圍籬工程費十七萬六千一百五 十元、青發貨運廢方處理十萬八千四百元及工人張順吉工資一萬五千元），施工期間 張叡興並未到場監工。此時廠商未經發包先行完工，依規定應循議價程序辦理，張叡 興不諳作業程序，以為仍須招商比價，為補辦手續，即依台北市政府內部作業之制式 價格計算所需工程費，並於同月二十八日簽請「依八十三年十一月十八日公園處長批 示以搶修方式由秘書室提供倉庫內之圍籬施作原則，經八十三年十一月二十二日到現 場會勘，依現場情狀核估工程費三十三萬五千九百四十元」，並簽「擬由順程營造有 限公司先行圍籬組立、清運施工，再辦請購比價手續」呈甲○○再往上呈報，其他會 簽單位均不知已完工，該處秘書室技工高何榮即以既成戳章「本案如奉核准，擬招商 比價辦理」簽註意見，層轉副處長楊綱代決行，楊綱亦不知工程已完工依規定應議價 辦理，遂同意張叡興所簽由順程公司先組立圍籬清運施工，再辦請購比價手續，由秘 書室高何榮負責辦理。高何榮根據甲○○、張叡興所填寫之詳細表、單價分析表辦理 投標比價事宜，並通知甲○○投標資料已備妥。甲○○、張叡興為使乙○○順利領取 該工程款，三人乃共同基於偽造文書犯意之聯絡，告知乙○○以總價為三十三萬五千 元，乙○○領取標單後，即按台北市政府施工標準圖各工程項目，就所支出之價款平 均分攤在各項下，將此明知不實之事項，登載於業務上所作成之估價單、詳細表及單 價分析表，於八十四年一月九日持以向公園處投標行使，足以生損害於台北市政府。 此外，順程公司為免他人出價較低而無法得標，並向高何榮所另行通知參與比價之聯 強營造事業有限公司（下稱聯強公司）及隆記土木包工業，表示該工程實際已完工等 情，甲○○、張叡興亦向聯強公司負責人陳盛添表示工程已完工，僅補辦手續而已。 該二公司知已完工，順於人情，故於領取之標單上蓋章後交順程公司填載價格，參與 比價，完成比價之形式，後由順程公司以三十三萬五千元最低價競標，經減價為三十 二萬五千元得標。張叡興、甲○○復在職務上所掌之監工日報之公文書上，明知為不 實事項登載不實之八十三年十一月二十三日、二十四日、二十五日監工紀錄，於八十 四年一月二十五日呈配合科科長郭瑞祥交秘書室高何榮及會計部門，俾乙○○領取該 得標之款項，足以生損害於台北市政府及其上級機關對其會計稽核、預算審核執行之 正確性等情；並就甲○○、乙○○被訴圖利部分，於理由欄論敍犯罪不能證明及不另 為無罪諭知之理由。因而維持第一審論處上訴人等共同行使公務員明知為不實之事項 而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾罪刑緩刑之判決，駁回上訴人等及檢 察官在原審之上訴，固非毫無見地。 惟查：㈠、第一審檢察官起訴書係指訴上訴人甲○○推由張叡興於八十三年十二月十 九日明知順程公司未按（標準）圖施工而予形式驗收完畢，且於工程驗收證明書上填 載不實之（工程總價額）三十三萬二千五百元，足生損害於台北市政府，應共負刑法 第二百十三條之罪責，上訴人乙○○在參加投標之聯強公司及隆記土木包工業之標單 上任意填載價格（額），提出參與比價，足生損害於台北市政府，涉犯刑法第二百十 五條罪嫌，暨上訴人等與張叡興共同圖利順程公司十一萬七千七百三十元，涉犯貪污 治罪條例第六條第一項第三（應為「四」之誤）款之圖利罪嫌，所犯各罪間有牽連犯 關係；似未指訴上訴人等基於偽造文書之犯意聯絡，於順程公司之估價單、詳細表、 單價分析表等業務文書上登載不實，尤未起訴其等於（市府公園處）監工日報（表） 公文書上登載不實，此有該起訴書可稽；乃第一審判決於理由欄載稱該等事實業已起 訴，已與起訴書之記載不符；又「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」 ，固為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，而使法院得就未起訴部分之事實併予審判 ，惟此乃就單一性案件而為規定，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪 ，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分 認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即 有訴外裁判之違法。第一審判決就本件已起訴之事實，僅論斷圖利部分犯罪不能證明 ，對於上訴人甲○○、乙○○各在工程驗收證明書及聯強公司、隆記包工業之標單上 登載不實部分，未予審判，反而就上開未起訴之事實加以審判，原判決未予糾正，仍 予維持，自不無刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定「已受請求之事項未予判決 」及「未受請求之事項予以判決」之違法。㈡、刑法第二百十三條之公文書登載不實 罪及第二百十五條之業務文書登載不實罪，俱須明知為不實之事項而故意登載，始克 成立。本件估價單、詳細表及單價分析表，係上開三家工程業者，為參與比價、標攬 本件工程，用以表示各自估算材料工資等價額，算定工程總金額，以出價求攬工程之 業務文書，其記載之內容，純屬主觀之意思表示，於本質上應無真實與否之問題；原 判決既認定本件工程係先施作完畢，再於事後補辦招商比價之形式上手續，乙○○就 所支出之價款平均分攤在各項工程下，登載於順程公司之估價單、詳細表及單價分析 表，甲○○按乙○○實際施工日期製作各該日期之監工日報（原判決正本第二頁第三 至六行、同頁反面第七、八、十五、十六行），則各該文書記載事項有何不實﹖上訴 人等有何明知不實而故予登載之直接故意﹖原判決維持第一審判決，憑空論上訴人等 以上開罪名，顯然自相矛盾；如謂各該文書登載內容確有不實，原判決未於其事實欄 明確認定、詳細記載，亦無從資為適用各該罪名法條之依據。㈢、監工日報（表）並 無工程款項之記載，登載或行使該公文書究與行使上開估價單等業務文書有何目的與 方法或結果之關係，原判決未具體說明，遽論二罪為牽連犯，已屬可議，其於事實欄 認定上訴人等與張叡興基於偽造文書之犯意聯絡一節，未於理由欄敍明憑以認定之證 據，亦嫌理由不備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日 Ｑ