貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七六四七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林辰彥律師 　　　　　　　　黃淑怡律師 　　　　　　　　陳志勇律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二日第二審更審判決 （八十六年度重上更㈣字第二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度 偵字第八四○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十四年二月一日至八十年二月一日擔任台灣省 立基隆高級商工職業學校（下稱基隆商工）校長，職司綜理校務，對於該職業學校所 採用何一家書商所印製之教科書及寒假作業簿本，有核定之權，係依據法令從事公務 之人員。基隆商工於七十九年一月間（即第二學期開始前）辦理訂購七十八學年度下 學期教科書及寒假作業本，書款為新台幣（下同）二百四十二萬二千一百七十七元及 寒假作業本十萬九千三百七十元時，由甲○○核定並代表基隆商工向台南縣新營市慶 堂出版社股份有限公司（下稱慶堂公司，該公司負責人為吳慶堂）、國友出版社股份 有限公司（下稱國友公司，該公司登記負責人王美只係吳慶堂之妻，該公司實際業務 均由吳慶堂處理）購買學生教科書、工具書及寒假作業本，乃於七十九年四月十日， 在基隆商工校長室收受上開公司職員王協興（係吳慶堂之妻王美只之弟，因吳慶堂於 七十九年一月至六月間出國，前述二公司即由王協興管理）所交付按購買書籍金額百 分之三十五至百分之四十計算之回扣一百萬元等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決 ，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非 無見。 惟查卷附該公司職員王協興之雜記本，係記載基隆商工訂購之寒假作業本十萬九千三 百七十元，書本二百四十二萬二千一百七十七元，扣除學校之代辦費，總共為二百四 十五萬三千四百十三元，再扣除預付一百萬元及電匯費用八十元，為一百四十五萬三 千三百三十三元（見偵字第八○三四號卷第一五頁）。乃原判決理由二（正本第三頁 反面）竟謂「王協興雜記本除記載其於七十九年四月九日將購書回扣款一百萬元送至 基隆商工校長室交予上訴人外，另記載……」云云，其認定即有與卷存資料不相適合 之違誤。且按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以 擬制之方法，為其判斷之基礎。本件除王協興在台南縣調查站之指述外，並無確切證 據足資證明王協興確有交付一百萬元予上訴人收受，縱或王協興雜記本記載扣除一百 萬元，及公司會計帳冊所載七十九年四月十日對基隆商工之收入一百四十五萬三千三 百三十三元，與王協興雜記本所載相符，惟因王協興於偵、審中或稱該一百萬元為其 報酬，或謂其買房子欠錢，所以先拿一百萬元云云（見偵字第八○三四號卷第四七頁 背面、原審重上更㈢字第六○頁背面），則該一百萬元究係王協興私下所挪用，抑或 係王協興交予上訴人之回扣款，事實真相仍未明瞭，應予調查說明。參以王協興之雜 記本另記載七十九年五月十八日行賄之學校校長，計有北港高中、新民商職、豐原高 商、四維中學（在台中市）、松山商職、玉里高中、泰山高中、東石中學（在嘉義縣 ）、中壢家商、中壢高中、花蓮高中、北斗家商等十二校；記載同年月三十一日行賄 之學校校長，計有岡山農工、華南商職（在嘉義市）、楊梅高中、南港高工、豫章工 商、金甌高商、十信工商、沙鹿高工、龍潭農工、旗美高中、屏東高工、東港水產、 士林高商、後壁高中等十四校（見第一審卷第二四至二八頁），其所載同一日行賄十 餘所不同地區學校校長，是否屬實，亦非無疑。乃原判決遽謂王協興雜記本前述所載 同一日行賄十二、十四所學校校長，乃係重在行賄金額之統計，非重在行賄之時間云 云，未免率斷，自不足以昭折服。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認 原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 一 月 九 日