背信等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九○六號 　　上 訴 人　謝匡海 　　代 理 人　林辰彥律師 　　　　　　　洪維煌律師 　　被　　告　丙○○ 　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　乙○○ 右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十 五日第二審判決（八十四年度上訴字第五九六五號，自訴案號：台灣臺北地方法院八 十四年度自字第二九八號），提起上訴，本院判決如左： 　　主　文 原判決關於丙○○、甲○○偽造文書及乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 　　理　由 撤銷發回部分： 本件原判決以上訴人謝匡海自訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○先於民國八十三年一 月六日由甲○○出面向上訴人佯稱購買上訴人之彰化縣田中鎮○○段五四○、五六二 、五六三、五六七、五六八、一一八六等土地，與上訴人訂立協議；繼於八十三年一 月十九日以被告丙○○名義與上訴人訂立土地買賣契約，言明總價款新臺幣（下同） 五千一百七十萬元，並約定由被告甲○○、丙○○代償該土地已有之部分抵押權債務 ；詎該被告等二人除代償第二、三順位抵押權債務外，第一順位債權人臺灣土地銀行 之抵押債務一千八百萬元未予理會；上訴人於八十三年一月十日依約將所有土地移轉 登記與被告丙○○後，被告丙○○即將前述第五四○、五六三、五六七、五六八號土 地移轉與鄭艷芳、陳康惠、謝麗莉，第一一八六號土地則移轉二分之一給陳禎妹；進 而以他用途騙取上訴人之印章，作為義務人，而以丙○○為債務人，設定各三千五百 萬元之抵押權與謝麗莉、鄭艷芳、陳康惠等情；因認被告甲○○、丙○○有犯盜用印 章、行使偽造私文書之犯行，其中盜用印章之行為為偽造私文書部分所吸收，不另論 罪云云。又被告乙○○於八十三年二月四日受上訴人委任，辦理上訴人先父謝達禧坐 落彰化縣田中段第一一八六號土地之遺產繼承，經上訴人交與謝達禧之死亡證明書、 謝匡亮戶籍登記簿謄本、謝匡益戶籍登記簿謄本、謝達禧之除戶謄本、謝月姬授權書 等證件，並言明辦理繼承登記完畢後，上開所有權狀等證件應還給上訴人，詎被告乙 ○○竟損害上訴人之利益，而違背其任務，將之交給被告甲○○、丙○○，因認被告 乙○○有犯背信罪云云。經審理結果，認被告等均犯罪不能證明，因而維持第一審諭 知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠上訴人否 認同意出具抵押權書類等文件供被告甲○○、丙○○辦理設定抵押權登記情事，依卷 附之甲○○與上訴人簽訂之協議書（第一審卷第四頁）及丙○○與上訴人簽訂之土地 買賣契約書（第一審卷第九頁），均無提及上訴人於被告等付土地價款時，同意出具 抵押權書類文件，供被告等辦理前開土地之抵押權設定登記。而證人即土地買賣契約 之見證人楊啟龍證稱：當時約定處理一胎（第一順位）、二胎（第二順位）事宜，有 約定先過戶再塗銷第一順位抵押權，因上訴人在外債務太多，若先將債務清償再過戶 ，則對買方沒保障，當初土地設定金額高過土地價值，所以約定先處理第二、三順位 之抵押債務，再過戶，然後再塗銷第一順位之抵押權登記等語（第一審卷第一五三頁 反面、第一五四頁）。並無提及上訴人於移轉土地前，同意出具抵押權書類文件，供 被告甲○○、丙○○辦理前開土地之抵押權設定登記情事。設如上訴人同意被告甲○ ○、丙○○要確保其權利而設定抵押權，何以第五四○、五六二、五六三、五六七、 五六八號土地係以丙○○為債務人，而設定最高限額各為三千五百萬元之抵押權與案 外人謝麗莉、鄭艷芳、陳康惠（第一審卷第九十頁正反面、第九十四頁正反面、第九 十九頁正反面、第一○四頁正反面、第一○九頁正反面）？其抵押之最高限額總共遠 過於土地買賣總價金五千一百七十萬元，其故何在？原審未詳查析究，遽以被告甲○ ○、丙○○之辯解合於情理，認定上訴人有同意出具抵押權書類文件供被告甲○○、 丙○○辦理前開土地之抵押權設定登記情事，進而認定被告甲○○、丙○○犯罪均不 能證明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡被告乙○○固辯稱上訴 人僅委託伊辦理繼承登記事宜，第一一八六號土地係甲○○委託伊辦理過戶登記云云 。然證人楊啟龍於第一審證稱八十三年四月份，伊與甲○○去上訴人處拿第一一八六 號土地權狀，在同年六月份交給被告乙○○辦理第一一八六號土地之繼承及過戶手續 （第一審卷第一五四頁正面）等語，如所稱屬實，則該第一一八六號土地權狀，係由 楊啟龍與甲○○至上訴人處取得後轉交給被告乙○○。而被告乙○○辦理第一一八六 號土地之繼承及過戶手續，究竟由何人委託？有無書面委任書？有無代價？於向管轄 地政事務所申請辦理遺產繼承及過戶登記，其申請書有無記載受任人？原審未傳訊相 關人員查明真相，遽予判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴 意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於丙○○、甲○○偽造文書及乙○○ 部分有撤銷發回之原因。 又本件關於乙○○（背信）部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於 修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施 行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。 上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人自訴丙○○、甲○○詐欺部 分，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判 決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明一部分上訴），顯 為法所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日