貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九五二號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十一日第二 審更審判決（八十五年度重上更㈤字第三五號，起訴案號：前台灣台北地方法院板橋 分院檢察署七十八年度偵字第九九九、九六一三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○原係台北縣警察局永和分局中正橋派出所警員，為依據 法令從事調查職務之人員。民國七十七年六月初，得知其轄區內永和市○○路二三五 之二號一樓雅士美遊樂場即將開業，擺有賭博性之電動玩具。乃透過知情之上訴人甲 ○○，轉告該遊樂場之合夥人張秀美（已判決確定），須以金錢打通關節，以免查禁 。張秀美與該遊樂場負責人林永欽（已判決確定）謀議後，推由張秀美於七十七年六 月十五日下午一時，携帶新台幣（下同）五萬元赴甲○○住處，送交甲○○。一週後 ，由甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，當張秀美之面，將該款交付乙○○收受。 該遊樂場乃於七十七年六月二十三日順利開張，擺設賭博性電動玩具與不特定之人賭 博財物，乙○○即不往取締而違背其職務，至七十七年七月二十四日，為該派出所主 管率員前往臨檢查獲移送偵辦。林永欽又與張秀美邀李玉振（已判決確定）加入合夥 ，並於七十七年八月十一日更名為百里商遊樂場，負責人改為李玉振，仍擺放賭博性 電動玩具，又為乙○○發覺。乙○○又基於概括之犯意，透過甲○○，向林永欽、張 秀美索賄五萬元。林永欽、張秀美徵得李玉振同意，由林永欽、張秀美於七十七年九 月二十三日晚上六、七時許，携帶五萬元赴甲○○住處，當甲○○之面，將款交付乙 ○○收受。乙○○亦不予取締而違背其職務。又該遊樂場於七十七年十月十四、五日 被不良少年騷擾，經該派出所警員張居乾處理後，獲賠五萬一千元。事後乙○○獲悉 ，意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、 張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝，使林永欽、張秀美、李玉振三人陷於錯誤，推 由張秀美於七十七年十月十九日携帶二萬五千元至該派出所，交由不知情之張居乾轉 交乙○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○共同連續 依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；及共同依據法令從事 公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。另論處甲○○共同連續與依據法令從 事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；及共同與依據法令從事公務之人 員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠按告發人之陳述前後不符 或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌取捨。惟其 取捨之依據與得心證之理由，則應於理由內記載明白，否則即為理由不備。原判決以 自首兼告發人林永欽、李玉振（按已死亡）、張秀美所供為論處上訴人等犯罪之主要 憑據。惟該告發人等彼此及各自在警訊、偵查或審理中所供關於行賄金額、地點、經 過、在場人等之陳述，諸多歧異，難謂無瑕疵，其供述相互歧異之原因何在？究竟何 者為可採，亟待究明。雖林永欽、張秀美於發回前更三審中分別供稱：「因張秀美和 甲○○是好友，受到壓力，甲○○沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察官再起 訴她，被起訴後，我才講出真實原因，所以後來講的才對」；「今天講的實在，且受 到壓力，我每天吃安眠藥，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」各等語。但彼等 所供遭受壓力，是否實在？所受壓力來自何方？所憑之依據為何？原審均未深入調查 。況張秀美於更四審中所供：「我以前均係在清醒後才說的，不會亂說話」，與其於 更三審中所供每天吃安眠藥，人迷糊等情不符。且林永欽於警訊中雖未提及甲○○部 分，然於偵查中甲○○尚未被起訴前，即咬緊甲○○與其夫邱賜能，已無袒護甲○○ 之意，而甲○○亦非自行投案，與林永欽上開所供似有出入，實情如何亦待釐清，凡 此，本院前發回時已多次指明，原審就上開各情，仍未詳查究明，仍以彼等在更三審 中所供認定上訴人等犯罪，致原有瑕疵依然存在。㈡原判決以李玉振於警訊中供述： 「乙○○前後向本店索取金錢，均由林永欽、張秀美告訴我，我為繼續維持本店之經 營我都同意，林永欽給乙○○之金錢、時間、金錢多少我都知道」。又在偵查中供稱 ：「他們（林永欽、張秀美）有跟我講要送錢給管區（乙○○），我說該花的還是要 花等情而認定上訴人等有索賄情事，惟李玉振於警訊中另稱：「至於如何交錢給乙○ ○我不知情」；「至於如何交錢、地點、錢之式樣包裝我不知情，皆由林永欽、張秀 美交給乙○○」等語。依其後部分所供，李玉振所認知之事實，均係得自林永欽、張 秀美之告知，而非其親身之經歷，原判決未說明上開證詞取捨之理由，即以其中片斷 為不利上訴人等之認定，自嫌理由不備。㈢原判決另以案發後張秀美與甲○○、邱賜 能、張居乾之電話錄音帶，及錄音譯文為認定上訴人等犯罪之依據。但扣案之錄音帶 有剪接、中斷情形，係經嗣後剪接拷貝而成，並非母帶，業經法務部調查局鑑定明確 。該錄音帶既有剪接、中斷及拷貝情形，如足以影響事實之認定，得否採為上訴人等 犯罪之證據，殊堪研酌。矧林永欽於更三審中供稱，渠係委託徵信社調查蒐證，剪掉 部分因徵信社已將剪掉部分丟棄無法提供等語，然於更四審中則堅稱該錄音帶為母帶 ，並無剪接拷貝情事，法務部調查局之鑑定不實云云，與前供大相逕庭，何以有差異 ，是否刻意隱瞞錄製之人，而有隱情，真相如何，亦待查明，本院前次發回意旨，就 此已予指明，原審仍未傳拘證人林永欽詰明，非無調查未盡之違法。㈣原判決事實欄 既認定乙○○先後於七十七年六月初及同年八月間，關於違背職務之行為，透過甲○ ○向林永欽、張秀美各要求賄賂五萬元，進而收受，但於理由欄就上訴人等要求賄賂 部分，及與收受賄賂之高低度行為關係，均未加論述，殊有理由不備之違法。㈤原判 決理由二先則說明上訴人等第一及第二次收受賄賂行為，係犯修正後貪污治罪條例第 四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，然繼又說明乙○○為依據法令從事調查職 務之人員，關於違背職務之行為收受賄賂，係犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第五款 之罪，應依同條例第七條規定加重其刑（見原判決第十頁正面），同一案件竟割裂適 用不同之法律，其適用法則顯有不當。㈥第一審判決係就乙○○先後收受之賄款五萬 元、五萬元及詐欺所得之二萬五千元，計十二萬五千元，應與甲○○連帶追繳沒收， 原判決則就五萬元、五萬元合計十萬元部分，諭知應連帶追繳沒收，另二萬五千元部 分應連帶追繳發還被害人林永欽、張秀美、李玉振，一、二審判決關於主文之諭知彼 此不同，然原判決理由欄並未說明其依據，難謂無理由不備之違背法令。以上或為上 訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日