賭博等聲請法官迴避

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台抗字第三三七號 　　抗告人　甲○○ 右抗告人因賭博等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月六日駁回其聲請 法官廻避之裁定 (八十六年度聲字第一○五○號) ，提起抗告，本院裁定如左： 主 文 抗告駁回。 理 由 按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第 四百零五條定有明文。至屬於判決前訴訟程序之聲請法官廻避裁定，同法第二十三條 雖規定得抗告，而為同法第四百零四條第一款之特別規定，惟仍應受首開條文規定之 限制。亦即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告；倘 第二審法院所為聲請法官廻避之裁定，屬於不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定 即不得向第三審法院提起抗告。本件抗告人甲○○因賭博等罪案件，經台灣台北地方 法院先後以八十五年度易字第七六一一、七七四○號刑事判決，依麻醉藥品管理條例 第十三條之一第二項第四款、刑法第二百六十八條及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第 三項分別判處有期徒刑七月、四月及十月後，抗告人不服，提起第二審上訴，原審法 院以八十五年度上易字第一七八一、二二二六號案審理中，抗告人對於該賭博等罪案 件聲請法官廻避。經查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第二百六 十八條及槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項，均屬最重本刑為三年以下有期徒刑之 罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，原審法院既就抗告人之上開聲請法官廻避，予以裁定，依首揭說明，即不得向 本院提起抗告 (原裁定正本記載得抗告，係屬誤繕) 。抗告人提起本件抗告，自非適 法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日