煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一一四號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　黃金龍律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月十一日終審判決 （八十六年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十八年度偵 字第一○六五二、一二五二○號）後，依職權送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○與謝百豐、楊義農（謝、楊二人俟到案後另行審結）三人 ，思圖自海南島走私毒品海洛因來台。於民國七十八年五月初，由被告至高雄市籍明 漁勝六號漁船船長郭清平（業經判處無期徒刑確定）在高雄市旗津區○○○路七十八 號住處，以購買魚貨為詞，商得郭清平之同意，以新臺幣（下同）三十萬元之代價， 僱用郭清平駕駛之該漁船往海南島。郭清平即為被告辦理為該漁船船員，郭清平另僱 用船員張榮、葉瑞章。四人於同年五月二日，由高雄港口，以近海捕魚為名出海，惟 甫出海即因漁船機器故障返航。旋再於同年月五日出港，直駛海南島三亞港。在三亞 港逗留約二十日，被告已探得購買毒品之門路，於六月初返抵高雄。嗣即由被告邀其 合夥人謝百豐、楊義農，郭清平亦已知被告等人走私毒品入境之意圖，竟為被告、謝 百豐、楊義農三人辦理為該漁船船員。四人即基於共同運輸毒品之犯意，由郭清平另 僱用不知情之船員張榮、陳福生二人，於同年六月二十日晚上十一時，由被告、郭清 平、、謝百豐、楊義農四人，違反政府依國家總動員法第十六條所頒，對船舶人員出 境每人每航次攜帶外幣總值美金一千五百元，新臺幣四千元限制之規定，攜帶超額美 金及新臺幣，從高雄第二港口，以近海捕魚為名出港，然後即直駛海南島三亞港。該 漁船停泊三亞港二十餘日期間，被告、楊義農、謝百豐三人，上岸購買管制進口物品 毒品海洛因九包（驗後淨重二六二九點四六公克），完稅價格為四百六十七萬五千七 百五十八元，將之與攜帶出境購買毒品所使用，尚未用完之美金一萬元，及新臺幣十 萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該漁船船頭左舷儲藏室內。該漁船停泊於三亞港期間， 被告、郭清平、謝百豐、楊義農、張榮、陳福生等六人，並基於共同之犯意，購買我 國淪陷區大陸製造如原判決附表編號一至二十二號所示之偽藥、禁藥、含藥化妝品及 一般酒類等物品，完稅價格共四萬八千四百二十七元，將之放置於船艙內。同年七月 十九日下午二時許，始自三亞港開船返航。同年月二十三日，該漁船欲駛入高雄港前 ，張榮等人始將該附表編號一至二十二號所示之物品，藏置於船尾兩側夾層內。當日 晚上七時許，該漁船駛入高雄港，將毒品海洛因及該附表編號一至二十二號所示之物 品輸入國內。經法務部調查局之調查人員會同海關人員在該漁船船尾兩側夾層內，查 獲編號一至二十二號所示之物品，並加以扣押。同年月二十五日上午八時許，調查人 員再會同海關人員，在該漁船船頭左舷儲藏室內，查獲包紮在塑膠魚籠之前開海洛因 ，毛重三千一百六十八公克（驗後淨重二六二九點四公克）及違反規定攜帶出境，用 以購買毒品等物尚未用完之美金一萬元，新臺幣十萬元，並均加以扣押等情。因而撤 銷初審判決，改判仍論處被告共同運輸毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決事實欄記載「該漁船停泊三亞港二十餘日期間，被告、楊義農、謝百 豐三人，上岸購買管制進口物品毒品海洛因九包（驗後淨重二六二九點四六公克）」 。嗣於事實欄則記載「同年月二十五日上午八時許，調查人員再會同海關人員，在該 漁船船頭左舷儲藏室內，查獲包紮在塑膠魚籠之前開海洛因，毛重三千一百六十八公 克（驗後淨重二六二九點四公克）」等情。對於毒品淨重之記載前後不符，已有事實 矛盾之違誤。另依法務部調查局七十八年八月十二日煙檢字第七七九二號煙毒檢驗 書所載，本件查獲之白粉九包，經檢驗結果發現係海洛因毒品，淨重二六三七‧九公 克，海洛因純度九九‧六八％，純質淨重二六二九‧四六公克（見七十八年度偵字第 一○六五二號影印卷第一一九頁）。則本件海洛因之淨重為二六三七‧九公克，並非 二六二九‧四六公克。原判決認定之事實與前揭資料不符，亦難認適法。㈡原判決認 定被告擅自輸入如原判決附表所附之偽藥、禁藥及含藥化妝品等物品，卻未依法為沒 收之諭知，或敘明不予沒收之理由，自屬於法有違。㈢按牽連或想像競合關係之數犯 罪行為，於犯罪後法律均有變更，自應分別比較各該法律之適用後，再依牽連或想像 競合關係，從一重罪處斷，始稱適法。原判決認被告應成立肅清煙毒條例第五條、藥 事法、懲治走私條例及化妝品衛生管理條例之罪，雖分別均經修正公布，而本案被告 因從一重之肅清煙毒條例處斷，肅清煙毒條例修正前為法定刑為唯一死刑，然修正後 法定刑為死刑及無期徒刑，故修正後顯較有利於行為人，自依刑法第二條之規定適用 裁判時之新法等情。但對於藥事法、懲治走私條例及化妝品衛生管理條例等罪，並未 比較新舊法之適用，自屬於法有違。又原判決既認被告應成立藥事法第八十二條第一 項之罪，於據上論結欄內，卻引用藥物藥商管理法第八十二條第一項，亦有未當。㈣ 依卷內所附之高雄關明漁勝六號漁船扣押物品清單及搜查筆錄所載，其中查扣有「紅 花油」十瓶（見七十八年度偵字第一○六五二號卷）。原判決記載為「紅黃油」十瓶 ，與卷內資料不符，自欠允洽。原判決認定之事實尚有未當，應認有發回更審之原因 。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審， 其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送 最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文，故應依此程序辦理者，被告之聲請 ，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之聲請，不另 為處理，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 十二 日