煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一四號 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十四日終 審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十三年度偵字第一一三六五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○、乙○○基於共同販賣毒品營利之概括犯意，自民國八十 三年六月間某日起，至八十三年九月二十八日止，先後在台南市○○路三○四號七樓 之九同居處、或其他不詳地點，將向綽號「雄仔」之不詳姓名者，以每台兩（三十七 ‧六公克）新台幣（下同）八萬元代價販入之毒品海洛因，使用攪拌器攪拌後，再以 小型電子磅秤及塑膠袋分裝或直接將海洛因摻入香煙後，逐筆在帳冊記載，以高於所 販入之價格，分別出售予台中縣神岡鄉民王雲山、彰化縣員林鎮民綽號「阿賢」之不 詳姓名人及綽號「晶鑫」、「明山」、「風仔」、「宗德」等其他不詳姓名人（摻海 洛因香煙每支三百元，海洛因每小包重量、價格則不詳），分別於八十三年六月間， 賣出海洛因二十四萬二千元，同年七月初、七月九日、七月十一日分別賣出十一萬元 、十萬元、八萬元，同年八月二十三日賣出二十一萬元，同年九月十日、二十日、二 十六日、二十八日分別賣出二十二萬五千元、二十萬五千元、十五萬五千元、十一萬 元，共計出售海洛因毒品一百四十三萬七千元；嗣於八十三年十月六日晚上八時許， 在彼等同居處所被警查獲，並扣得海洛因二包（淨重二十一‧六六公克，純質淨重十 二點六六公克），摻有海洛因之煙草一包（含袋重十五點四公克），殘留海洛因殘渣 之塑膠袋九個，殘留海洛因殘渣之攪拌器一個，分裝海洛因之小電子磅秤一個及帳冊 二本等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被告等連續販賣毒品罪刑，固非無 見。 惟查㈠原判決認定被告等以高於販入之價格，販賣海洛因營利，然理由却謂參諸帳冊 上所載，被告乙○○是於八十三年六月起開始買進及賣出「粉」（即海洛因），至同 年八月間止，「粉」之「進」即購入之金額大於「出」即賣出之金額，故乙○○於帳 冊上明載「粉」八月份止共虧損三十一萬元，自屬判決理由矛盾。㈡原判決理由認定 扣案小電子磅秤一具、帳冊二本為被告乙○○所有，並未說明所憑之證據及認定之理 由，已屬理由不備，而事實欄未為該項認定，其理由亦失依據。其認定事實既尚有不 當，仍應撤銷發回更審。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發 回。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終 審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後 十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告 之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告 等之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十二 日