煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五二號 　　被　告　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　甲○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年七月二十二日終審判決（八 十六年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第 八四一八、九四四四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告乙○○曾於民國七十四年間因煙毒案件，經台灣高等法院判處有 期徒刑十二年六月，七十七年間減刑為有期徒刑八年四月，於七十八年八月九日假釋 ，又於七十九年間因煙毒案件，經同院判處有期徒刑十五年，上開假釋因而撤銷，應 執行殘刑三年九月三日，兩案接續執行，應至九十七年四月二十日刑滿，於八十五年 一月三十日假釋，尚在假釋期中。被告丙○○於七十四年間因煙毒案件，經台灣台北 地方法院判處有期徒刑四年六月，七十七年間減刑為有期徒刑二年三月，於七十七年 四月二十二日執行完畢，又於七十九年間因煙毒案件，經台灣高等法院判處有期徒刑 十二年六月，刑期至九十二年二月十七日，於八十四年一月二十五日假釋，仍在假釋 期中。被告甲○○有多次竊盜及違反國家安全法等前科，其中七十六年間因竊盜案件 ，經台灣高等法院判處有期徒刑一年八月，刑前強制工作，七十七年間減為有期徒刑 十月，於八十一年七月三十一日執行完畢。乙○○、丙○○、甲○○三人均不知悔悟 ，復基於共同及概括之犯意，意圖營利，由乙○○負責聯絡接洽販入毒品，丙○○負 責接送、銷售毒品及報帳，甲○○負責轉送毒品或交付帳款與乙○○。三人自八十五 年二月初，以一塊海洛因磚新台幣（下同）一百萬元之價格，在台北市萬華區等地向 綽號「阿昌」之不詳姓名成年男子購買海洛因，再由丙○○於八十五年二月起至同年 四月八日止，每月約二、三次在台北市○○街附近以每小包三千元或六千元不等之價 格，販賣與黃憲松。另於八十五年二月三日及同年三月四日先後二次，由丙○○每次 將每錢海洛因以一萬六千元之價格送至台北市○○區○○街七十五巷十三弄十六號五 樓販賣與綽號「阿郎」之莊萬春。嗣於八十五年四月九日乙○○以電話向「阿昌」購 買海洛因，約定於翌日（即四月十日）上午十一時在台北縣蘆洲鄉○○路二二二巷二 十九號三樓乙○○住處等候電話聯絡交貨事宜，乙○○告知丙○○到場，與甲○○約 定於台北市○○街四十六號幸福保齡球館會合。丙○○於八十五年四月十日上午十一 時許，抵達乙○○住處，共同等候「阿昌」電話，迨至下午三時許，乙○○與「阿昌 」聯絡後，乙○○、丙○○至台北縣蘆洲鄉○○路與民族路口等待，約下午三時二十 分許，「阿昌」騎乘機車至信義路、民族路口載丙○○至附近巷道內，將海洛因交予 丙○○，後丙○○返回信義路、民族路口與乙○○會合，為警當場查獲，並扣得海洛 因磚一塊（淨重三二八‧九三公克），再循線至台北市○○街四十六號幸福保齡球館 逮獲甲○○等情，因而撤銷初審關於被告等部分之判決，改判仍論處被告等共同連續 販賣毒品罪刑（均處無期徒刑，甲○○累犯），固非無見。 惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項 不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為犯罪事實之 認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴 訟法第一百五十六條第二項之規定有違。被告甲○○始終否認參與本件販賣毒品犯行 ，原判決則依憑乙○○於警訊、丙○○於警訊及偵查中之供述而認定甲○○有共同販 賣毒品之犯行。然卷查乙○○於警訊中之供述，有關甲○○部分僅陳明伊與甲○○係 朋友關係，知其家中電話及呼叫器之號碼，二人曾至三溫暖及台北市○○街四十六號 保齡球館內聊天，案發當天下午十六時三十分許甲○○曾自該保齡球館打呼叫器給伊 ，約至該處聊天，並留下該球館中庭之電話等情（見偵字第八四一八號卷第四頁、第 五頁）。而丙○○於警訊中雖供稱：「（二人合夥販售毒品）我是負責銷售報帳，而 乙○○負責購置毒品。」「甲○○和我並非很熟，他和乙○○較熟，我曾知他替乙○ ○運送毒品海洛因至保齡球館交予黃（春漢）再轉交給我，但數量不多，一般他均是 替乙○○做事，也曾送毒品交易的帳款至三溫暖給乙○○。」「他僅是替乙○○送送 毒品，但應是偶而，不常。」於偵查中供稱：「只有最近三個月，因乙○○關係才和 甲○○連絡的，我有打電話二、三次給甲○○，但從沒有說過海洛因之事。」「我和 甲○○沒談過毒品之事。」「有見過他們（指甲○○、乙○○）二、三次，但我不知 他二人在談何事，且都在茶藝館內見到他們二人。」等語（見上揭偵查卷第八頁正面 、第九頁正面、第七十三頁背面、第一二五頁背面）。微論上開丙○○於警訊中之供 述與其於偵查中及乙○○於警訊中之供述，不盡相符，其真實性如何，已非無疑義， 且究竟有何補強證據足以證明丙○○上開於警訊中之供述與事實相符，原審亦未詳加 調查說明，即僅以甲○○與丙○○均自承為朋友，並無怨隙，丙○○自無構陷之理， 遽採為甲○○犯罪之證據，難謂適法。又共同被告莊萬春於警訊中供稱：「我的綽號 叫『阿郎』」「（向丙○○等購買毒品）俗稱『小件的』（約一錢）乙小包毒品，價 格為一萬六千元」「（向林四吉、丙○○購毒）大約三、四個月。」等語（見第一審 卷第一九一頁、第一九二頁背面），但已為丙○○所否認（見第一審卷第二○三頁背 面、第二○四頁正面）；且其於警訊中所供出售毒品之對象為林四吉、「阿雄」、「 阿南」、「小六」、「阿勇」、「鐵仔」、「阿林」、「阿狗」等人（見上揭偵查卷 第七頁背面、第一七三頁背面）。則莊萬春上開供述究竟有何佐證證明其與事實相符 ，原判決亦未調查說明，遽採為證據，亦有可議。㈡、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所 用之物，或因犯罪所得之財物，均沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文。 此項沒收，係採義務沒收主義，只要其非已費失而不存在，均應沒收，並不以扣案者 為限。原判決對於被告等販賣毒品與黃憲松部分，其販賣之次數、價格及所得之價款 為若干，未詳加調查認定，且對被告等販賣毒品所得之財物其流向如何？是否已費失 而不存在，亦未調查說明，復未宣告沒收，併有調查未盡及判決不適用法則之可議。 ㈢、肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販 入或賣出毒品，或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪之目的條 件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原 判決事實欄雖記載被告等基於共同及概括之犯意，意圖營利，以一塊海洛因磚一百萬 元向綽號「阿昌」者購買，再由丙○○以每小包三千元或六千元之價格販賣與黃憲松 ，或以每錢一萬六千元販賣與莊萬春等情，但究竟如此販賣有何營利之目的？如何營 利？理由內並未說明憑以認定之證據，尚嫌理由不備。原判決關於被告等部分認定事 實尚有不當，應予撤銷發回更審，而原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原 則，併予發回。又犯肅清煙毒條例之罪者，除該條例第十六條第一款、第二款所定案 件，應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，為同 條例第十六條所明定，對煙毒案件之終審判決，不得聲明不服提起上訴。被告之上訴 ，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告乙○○之上 訴，爰不另從程序上予以駁回，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十七 日