煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五七號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　葉天祐律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月十二日終審判決 （八十六年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵 字第四六○九、六○六○號）後，依職權送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○連續販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，自民國八十五年九 月初起，至同年十月十二日止，連續在嘉義市○○街全買超級市場旁或同市○○路○ 路旁等地，以每小包新台幣（下同）五千元、一萬元及二萬五千元不等之價格，販賣 海洛因予謝國城共五次，嗣謝國城於同年十月十二日中午十二時卅分許，經警查獲， 供出其毒品係向被告購得，並與警方合作，以呼叫器與被告聯絡，佯以向被告購買海 洛因，約定在嘉義市○○街全買超級市場前交易，經警在該處埋伏而查獲被告，並扣 得毒品海洛因一包（淨重四‧六六公克）等情，因而維持初審論處被告連續販賣毒品 罪刑之判決，駁回被告在原審之上訴，固非無見。 惟查：㈠犯肅清煙毒條例第五條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條、 第九條第一項、第二項、第七項或第十條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而 破獲者，得減輕其刑，為肅清煙毒條例第十一條所明定。本件依卷內資料，被告於警 訊時即稱：海洛因都是向住屏東綽號「阿利」之男子購買的等語（警卷㈡第四頁）， 檢察官並據此將被告發交嘉義市警察局追查，雖該局員警在被告帶同下，至屏東市○ ○里○○○街卅七巷卅四號綽號「阿利」之陳科佑住處查緝時，因門窗上鎖屋內無人 而未果（偵字第六○六○號卷第卅三頁反面），但嗣後該局是否依被告之供述繼續追 查，有無因而破獲陳科佑販賣毒品案，關涉被告所為是否有前開法條之適用，原審未 予查明，並置而未論，已欠妥適。㈡原判決係以被告及謝國城之供述為主要判決基礎 ，但據謝國城於警訊時供稱：海洛因是向綽號「阿原」之甲○○以一小包一萬元購得 ，共買五、六次云云（警卷㈡第一頁反面、第二頁）。與其於第一審時問：「何時開 始吸食安非他命﹖」答：「八十五年五月間開始直到八十五年十月十一日為止吸食安 非他命，用玻璃管將安非他命放入其內，下端點火，吸食煙，平均一天吸二、三次， 有時三、四天才吸食用一次」，問：「安非他命向何人購買﹖」、答：「我向阿源即 甲○○買過五次安非他命」，問：「其購買之時間、地點為何﹖」、答：「我打他的 呼叫器000000000與他連絡，再進行交易，第一次於八十五年九月初交易， 第二次與最後一次都是在全買超市交易，第一次是在大雅路之加油站附近交易，第三 次是坐他的車拿二萬五千元給他，他說要去屏東買，未拿安非他命給我，第一次拿五 千元給甲○○，第二次拿一萬元買一小包」，問：「你向甲○○最後買毒品是何時﹖ 」、答：「是八十五年十月十二日上午十二時卅分在全買超市交易為警查獲」（初審 卷第五十一頁正、反面，第五十二頁）。及被告供稱：「他（謝國城）每次都打電話 給我說他很痛苦，叫我賣給他，我說不敢，他一再求我，我拿一小包（海洛因）給他 ，他就拿給我五千元。八十五年九月下旬認識他，第一次拿給他在屏東市○○路…… 我拿一點給他解決痛苦，他拿給我五千元，我叫他要買去向別人買，總共給他三次」 、「我只拿給他三次，第一、二次他給我五千元，第三次給我三千元，地點都在大雅 路邊」（偵字第六○六○號卷第八頁反面、第九頁）云云，不盡相符，尤依謝國城於 第一審之上開供述，及其於八十五年五月至八十五年十月十二日間，確有吸食安非他 命，其此部分之犯行並經原審認定屬實，判處罪刑確定在案，有原審判決可稽。再參 諸被告於八十五年十月十二日為警查獲當時，除經警扣得海洛因一包外，並同時扣得 安非他命一包（警卷㈡第三頁）等情觀之，謝國城於第一審之上開供述，究係指向被 告購買「海洛因」﹖抑「安非他命」﹖即非無疑，如係購買海洛因，則其共向被告購 買幾次﹖其所謂之五次是否包括八十五年十月十二日為警查獲之該次﹖每次購買之價 款為何﹖均尚欠明瞭，原審未詳予查明，亦未播放、勘驗第一審錄音帶，率謂「謝國 城供承其向被告買過五次安非他命，應係毒品海洛因之誤載」云云（原判決第八頁第 十、十一行），並認被告連同八十五年十月十二日為警查獲之該次，共出售六次海洛 因予謝國城，五次既遂，一次未遂等情，及說明既遂之五次，其賣價為一次五千元、 一次一萬元、一次二萬五千元，其餘之二次各為五千元，五次販賣所得共為五萬元云 云（原判決第八頁第四至七行），自嫌速斷，案關重典，此部分認應發回更審，期臻 翔適。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日