煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五九號 　　被　　　告　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月二十六日終審 更審判決（八十四年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八 十二年度偵字第一七三一○、一三二二七號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定：被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑一年 二月，於民國七十九年十月十七日執行完畢。復意圖營利，並基於概括之犯意，於八 十二年八月間，三次在高雄市國軍八○二醫院附近，或同市○○○○道附近，以新台 幣（下同）四萬五千元、八萬五千元、八萬五千元之價格，出售毒品海洛因半兩、一 兩、一兩予甲○○；復於同年九月九日、十三日、十六日，再於前開地點，以六十萬 元、四十五萬元、六十萬元價格，出售海洛因八兩、六兩、八兩予甲○○、陳惠卿二 人，共得款一百八十六萬五千元；又於八十二年九月二十一日下午一時三十分許，在 高雄市○○路八十二號前，擬以一百零九萬八千元之價格出售海洛因十八兩予甲○○ 、陳惠卿二人時，於尚未收取價金（依原判決之記載，毒品並未扣案，亦無事證顯示 該批毒品已販入）之際，經警當場查獲而未逞。被告甲○○亦意圖營利，基於概括犯 意，自八十二年六月初起至同年七月二十二日晚間七時止，前後三次，在台中市○○ 路附近，以其先前向綽號「坎仔」之男子購得之海洛因，按每半錢七千元之價格，售 予余樹芬三次，共得款二萬一千元；又自同年九月九日起，與陳惠卿基於共同販賣海 洛因牟利之概括犯意（陳惠卿共同販賣毒品部分，業經判處有期徒刑十三年確定）， 以二人同居之南投縣草屯鎮○○路樹人巷二十七弄五號為營業處所，並以現金一百二 十萬元為資本，由陳惠卿負責記帳，二人並共同於八十二年九月九日、九月十三日、 九月十六日，搭乘不知情之刑珮宇所駕駛之計程車，至高雄市上開地點分別以六十萬 元、四十五萬元、六十萬元向乙○○購得海洛因八兩、六兩、八兩後，再由甲○○售 予他人，而於同月九日售得二十五萬元、十日售得二十萬元、十一日售得三十五萬元 、十二日售得二十五萬元、十三日售得二十萬元、十四日售得二十五萬元、十五日售 得二十五萬元、十六日售得三十萬元、十八日售得三十六萬元、十九日售得二十萬元 、二十日售得二十萬元，共得款二百八十一萬元並因而獲得一百十六萬元之利益，甲 ○○並於八十二年九月二十一日十三時卅分許，與陳惠卿共同持該販毒所得中之一百 零九萬八千元，搭乘刑珮宇之計程車至高雄市○○路八十二號前，欲向乙○○購買十 八兩海洛因，於交易尚未完成時為警查獲，並扣得該現金一百零九萬八千元。旋於同 日下午十一時許，在甲○○與陳惠卿所同居之上開營業所，又經警扣得甲○○、陳惠 卿所有供裝填海洛因出售用之塑膠袋三包（分別有四十、七十、四十一只袋子）帳冊 一本及綽號「吉姆」之不詳姓名男子所有借供量秤海洛因用之電子秤二個等情。係以 前揭事實，關於被告乙○○部分，業據甲○○於警訊及原審調查時供述甚明，並據陳 惠卿、刑珮宇於警訊中證述綦詳，且其數人所供，彼此脗合，復與帳冊記載之內容相 符，其間雖偶有金額及日期上之差誤，但經互核結果，顯係記憶錯誤所致，無礙事實 之認定，此外並有查扣之現款一百零九萬八千元佐證，事證俱明。至於被告甲○○所 犯部分，除上開之證明外，並據毒品購買人余樹芬就其三次向被告甲○○購買毒品之 經過事實，於警訊及偵、審中詳敍在卷。而共犯陳惠卿就其如何與被告甲○○合資經 營毒品交易圖利情事，復於警訊中坦承不諱，所為供述，均有帳冊紀錄可考，又有扣 案包裝塑膠袋及電子秤等佐證，此部分罪證亦明。為其所憑之證據及認定之理由。而 以被告二人否認犯罪之各項辯詞及其所稱扣案現款一百餘萬元，係備供償還債權人陳 阿蘭之舊債，或稱係備供買車之價款，與毒品之交易無關云云，無非飾卸之詞，無足 採信，均已一一予以指駁及說明。並以被告乙○○雖指警訊有刑求逼供情事，但原案 除去該警訊筆錄，依前引之證據，已足為犯罪事實之認定，自不能因此推論被告乙○ ○無罪；至共犯陳惠卿嗣後之翻異供詞，有利於被告者，要屬出於串飾無疑。亦均於 判決理由內逐一敍明。因認被告等所為，均犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品 罪，被告甲○○與陳惠卿間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告等先後 多次犯行，時間緊接、手段相同，所犯構成要件無殊，顯基於概括犯意為之，屬連續 犯，應以一罪論。彼二人因販賣而持有毒品，其持有行為已為高度之販賣行為所吸收 ，不另論以非法持有毒品罪。被告乙○○最後一次犯罪，雖屬未遂，但其餘犯罪均已 既遂，依法祗須論以連續販賣毒品既遂一罪。又被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條 例之罪，經判處有期徒刑一年二月，於七十九年十月十七日執行完畢，有台灣台中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年以內再犯本 件之罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟其所犯之罪，法定本刑為死刑、無期徒刑， 依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得加重其刑。被告二人所涉 連續犯部分，依同一規定，亦不得加重其刑，均應依法論處。乃撤銷第一審關於被告 二人販賣毒品部分之不當判決，引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項， 刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，審 酌被告等之一切情狀，各量處無期徒刑，褫奪公權終身。並對於乙○○販賣毒品所得 一百八十六萬五千元，及甲○○之所得二百八十三萬一千元與其販賣毒品用之塑膠包 裝袋、帳冊等予以宣告沒收。同時說明電子秤非甲○○所有而不予諭知沒收之理由。 經核原判決認事、用法均無不合，應予核准。又查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法 院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之 案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文 。被告聲明上訴，祗是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理， 故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十八 日