煙毒等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一六號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被　　告　甲○○ 右上訴人及被告等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一 月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二八三號，起訴案號：台灣澎湖 地方法院檢察署八十三年度偵字第五七號）後，上訴人提起上訴；被告煙毒部分，送 請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 本件分兩部分說明之。 甲○○部分： 原判決認定被告甲○○於民國八十三年一月八日二十時許，夥同乙○○共同謀議偷渡 至大陸地區私運未稅菸酒、龍蝦返台牟利，乃至澎湖縣湖西鄉尖山村三十一號蔡順得 （已判決確定）家中，以新台幣（下同）十五萬元代價請蔡順得代為安排船隻等語， 並交付七萬元與蔡順得。蔡順得遂基於幫助之犯意，至李順軒（已判刑確定）處告知 上情，並交付七萬元。經李順軒同意，並告訴蔡順得所管理「堅源一號」漁船，現由 李靜通（已判刑確定）管理，要蔡順得與李靜通聯繫。李順軒復與已在大陸之顏文章 （已判刑確定）電話聯絡，告知顏文章有人出資欲請堅源一號漁船走私，顏文章表示 可以，嗣李靜通亦同意載甲○○等前往大陸福建省文甲港。李順軒、甲○○、李靜通 等人在蔡順得家中決定出港事宜。由船長呂進財（已判刑確定）、乙○○聲請報關， 俟通過安全檢查後，「堅源一號」漁船於八十三年一月九日十八時五十分由澎湖縣龍 門港出航，李靜通則在港口碼頭等候，潛行上船，並於港口外，接駁由李順軒安排洪 東富（另案處理）駕駛小船搭載甲○○上船，共同搭載李靜通、甲○○偷渡出境，非 船長與有船長身分之人，共同違反中華民國船舶未經主管機關許可不得航行至大陸地 區之規定，而甲○○及李靜通並未經主管機關之許可擅自出境，共同直航至大陸福建 省，於八十三年一月十日十五時到達大陸福建省莆田縣文甲港。翌日甲○○至福建省 東山地域，分別由甲○○意圖販賣營利而購得如原判決附表（下稱附表）所示之編號 八、九、十、十一、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五漳州片仔黃等物品 （以上物品，因其起岸價格未逾新台幣十萬元，總重量未逾一千公斤，不構成走私罪 ），購買菸酒之事，則因利潤不高而作罷。迨八十三年一月十七日下午十三時許，甲 ○○與李靜通、呂進財、乙○○等人，前往湄州遊覽時，遇到其在台灣之朋友綽號「 矮肥」之不詳姓名成年人。該矮肥者乃私下以贈送漁船一艘為代價，請甲○○個人運 輸管制之進口物品毒品海洛因返台。經周某同意，於同月十八日十五時許，該「矮肥 」者在文甲港某小吃店交付甲○○裝有十塊毒品海洛因磚之輪胎內胎一只（毒品海洛 因淨重三五二四‧六八公克）及已截斷之五十元紙鈔半張。約定返回台灣後以核對拼 揍該紙鈔相符為憑，交貨予持有另半張五十元紙鈔者。事後甲○○、李靜通、呂進財 、乙○○等人乃於八十三年一月二十三日十二時許，駕駛堅源一號漁船自文甲港返台 。並於次日即八十三年一月二十四日晚上八時許聯絡李順軒，請其安排漁船接駁未報 關出境之李靜通、甲○○二人，李順軒隨即於二十四日二十三時，在龍門港口委請謝 添來駕駛「大吉昇」號漁船至裡正角海域接駁李靜通、甲○○二人，未經主管機關之 許可擅自入境，甲○○即携帶「矮肥」所託付置諸輪胎內胎內之海洛因磚十塊，自海 邊涉水上岸後，即被澎湖縣團管區司令部第七海岸巡防指揮部執勤人員會同警察查獲 等情，因而撤銷初審關於被告甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同運輸毒品（ 累犯）之罪刑，固非無見。 惟查，㈠、原判決（第一頁背面第十九、二十行）事實欄僅記載，李順軒、李靜通及 被告甲○○等人在蔡順得家中決定出港走私事宜，由船長呂進財、乙○○申請報關出 港云云，則究竟呂進財當時有無在蔡順得家中參與謀議﹖抑或被告等人事後另行與呂 進財為犯意之聯絡﹖原判決並未明白認定，則其理由欄論敍被告等人與呂進財有犯意 聯絡，行為分擔，為共同正犯，即失所依據，自屬可議。㈡、原判決敍明被告自大陸 地區私運毒品進入台灣地區，所為係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進 口逾公告數額罪、及肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪二罪（見原判決第十三 頁第一行至第三行）等詞，但未論敍此二罪名有何關係﹖應如何處斷﹖自屬理由不備 之疏誤。㈢、原審既認定被告允諾為毒販「矮肥」運輸毒品返台，並收受「矮肥」所 交付之半截五十元紙鈔為信物，則該半截五十元紙鈔應屬被告犯運輸毒品罪所用或因 犯該罪所得之財物，原審未依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收，難謂無 判決不適用法則之違誤。㈣、依原判決所云，案外人洪東富僅係於八十三年一月九日 下午在澎湖縣龍門港港口外，由李順軒安排駕駛小船接駁載送被告登上堅源一號漁船 而已（見原判決第三頁第一行至第四行），該洪東富既未參與前往大陸走私之謀議， 復無實施駕駛上述漁船至大陸之行為，乃原判決竟謂洪東富就該漁船違反台灣地區與 大陸地區人民關係條例第二十八條之規定、非法航行至大陸之犯行，與被告等人為共 同正犯（見原判決第十二頁第七行至第十行），自屬適用法則不當。又被告、乙○○ 與李靜通、李順軒、顏文章等人係共同謀議，由被告及乙○○搭乘上述堅源一號漁船 前往大陸走私，則違法出境自亦在渠等共同謀議之範圍內，惟原判決僅認定違法出境 部分，係被告、乙○○與洪東富、呂進財為共同正犯，未論及李靜通等三人亦為共同 正犯，亦屬理由矛盾（見同上頁第八行）。㈤、原判決事實欄先謂被告購買附表所列 編號八、九、十、「十一」、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五之大陸藥 品返台販賣營利（見原判決第三頁第八、九行，第十頁第十二、十三行，第十七頁第 一、二行）；但嗣又稱被告運送附表編號八、九、十、十二、十三、十四、四十三、 四十四、四十五所示之禁藥至台灣地區（見原判決第四頁第十一、十二、十八、十九 行、第十三頁第三、四行），並未記載編號「十一」之大陸藥品亦經運輸返台販賣， 前後認定不一，同屬理由矛盾。綜上所述，原判決關於被告甲○○部分認定事實不當 ，自應將此部分撤銷仍發回原法院更審。至原判決認為被告無罪部分，因與發回部分 有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其 分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑 之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。 其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本 院仍應依覆判程序辦理，故被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回。 乙○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人乙○○與中華民國船舶船長共同違反中華民國船舶，非 經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而航行至大陸地區之案件，原審係依 台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應併駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 五 日