煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一七五號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月九日終審判決（ 八十六年度上訴字第一四○四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵 字第○三三一、一○四九號）後，依職權送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十三年十一月間某日 起至同年十二月間某日止，在嘉義市○○路「薇閣」出租套房三樓，先後三次，每次 以新台幣（下同）二萬元之代價，將毒品海洛因一錢重賣予江素英，又自八十三年十 一月間某日起至八十四年元月間止，在同上處所或嘉義市晶華汽車賓館，先後五次， 每次以五萬元之代價，將毒品海洛因五錢賣予羅文惠，復自八十四年元月間某日起， 至八十四年十月十日二十時許，由郭文煌以呼叫器00000000＃一八號與被告 聯絡交易毒品海洛因事宜，並在嘉義市嘉雄陸橋底下，先後五次，每次以七千元之代 價，將毒品海洛因一小包賣予郭文煌，被告販賣毒品海洛因共計取得三十四萬五千元 等情。因而撤銷初審之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑（為累犯，處無期徒刑 ，褫奪公權終身），固非無見。 惟查證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於 審判期日調查之證據未予調查。卷按證人羅文惠於警訊中證稱：「我所吸食之海洛因 是向『阿順』及『阿達』買來的」「我自八十三年十一月起即在嘉義市晶華汽車賓館 內或重慶路『薇閣』出租套房內三樓之七等不特定地點向『阿順』購買海洛因約十多 次，每次五、六萬元不等，向『阿達』買約五次，每次亦從五萬元至八萬元不等」等 語（見嘉市警一刑字第三二九號卷第二頁），嗣於檢察官偵查中證稱：「毒品是向黃 和順與甲○○買的」「跟他們二人（指黃和順、甲○○）買過毒品七、八次」「八十 三年十一月份起在嘉義市晶華汽車賓館及薇閣套房內買的」「跟甲○○買四、五次， 每次四萬至八萬元，向黃和順買了十幾次，每次五、六萬至七、八萬元不等」「甲○ ○與黃和順二人是合夥的」云云（見偵字第三三一號卷第六頁）；證人江素英於警訊 中證稱：「毒品海洛因是綽號『小倩』『阿達』他們二人共同販賣給我，我共向他們 買過十幾次，每次購買海洛因一兩是新台幣二萬元，每次均由『小倩』帶我前往錦州 一街三十七號三樓三室及六樓十三室向『阿達』購買……」等語（見偵字第一八九號 卷八十四年一月十一日警訊筆錄），繼於第一審訊問時證稱：「我有向甲○○買二、 三次毒品海洛因，詳如警訊中所說的」「八十三年十一或十二月份，在嘉義市○○路 三樓向他買的」云云（見訴字第三三二號卷八十四年十月十六日訊問筆錄），證人郭 文煌先於警訊中證稱：「我所吸食之海洛因都是向綽號『阿達』之男子購得，交易地 點是在嘉義嘉雄陸橋下，自八十四年元月間至八十四年十月十日止，前後買五次，每 次購買一小包，新台幣七千元」等語（見偵字第五四九二號卷第五頁），嗣於偵查中 證稱：「海洛因係向綽號『阿達』的人買的，我向他買過五次」「買一包有時係七千 元，有時是八千元，最後一次是七千元」云云（見同上卷第十三頁），依上證述觀之 ，羅文惠、江素英、郭文煌就渠等係向何人購買海洛因﹖購買幾次﹖每次價格如何﹖ 前後不盡相符，因攸關事實之確定，及共犯之適用，應予釐清。又販賣毒品所得之財 物，固應予以宣告沒收，但若所得之財物，已消費失其存在，則不在此限。本件原判 決僅認定被告販賣毒品海洛因共計取得三十四萬五千元，惟未敍明其計算之依據﹖有 無扣押﹖是否已消費失其存在﹖遽行宣告沒收，顯有調查職責未盡，及理由不備之違 法。原判決既有上述認定事實不當之違法，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日