煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第三號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十一月五日終審更審判決（八 十五年度上重更㈡字第六十七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵 字第一二六八四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾犯煙毒罪（施用毒品），於民國八十二年十月三十日， 經原審法院判處有期徒刑三年二月，同年十一月十日復因賭博罪，經判處有期徒刑七 月，定應執行刑為有期徒刑三年九月，因未到案執行而被通緝，通緝中租住於台北市 ○○○路與吉林路口附近，與已判處罪刑確定之王志成（綽號眼鏡，冒名楊坤正）共 同基於售賣毒品海洛因圖利之概括犯意，由甲○○負責聯繫買主，再將毒品交由王志 成送至交易地點，以呼叫器或行動電話接洽買主後將毒品持交買主。先於八十三年四 、五月間，由楊德仁（另案由檢察官偵辦）以甲○○之000000000號呼叫器 與之聯繫，約定以新台幣（下同）五十萬元之價格購買毒品海洛因三百五十公克，再 由綽號眼鏡之王志成，將以紙盒藏置之毒品海洛因送至台中市○○路教師會館前，持 交楊德仁收受，甲○○再向楊德仁收款而完成毒品買賣交易（第一次）。嗣於同年六 月初，楊德仁復聯繫甲○○以一百零八萬元之價格欲購入毒品海洛因七百公克，甲○ ○即於同年六月二日下午四、五時許，在台北縣三重市○○○街一○○號二樓其女友 （陳淑玲）居處，交付王志成以玩具紙盒裝置之毒品海洛因一袋（毛重柒佰壹拾公克 ），並囑其至台中市後，再聯絡甲○○之000000000呼叫器聽候指示送貨， 另以便條紙記明0000000轉七五○號之聯絡電話，交付王志成以便與楊德仁聯 絡。王志成甫於同日十七時許至台北縣三重市○○街，即為據報之調查局人員查獲， 並於其身上扣得上揭以玩具紙盒裝置，擬販賣之毒品海洛因一袋（毛重七百一十公克 ），及其所持有供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公克）而未遂（第二次）。 並依王志成所供述之毒品來源，於同日二十二時許，在台北市○○路、長春路附近緝 獲甲○○等情。係以上開事實，業據已判處罪刑確定之共同被告王志成於法務部調查 局北部地區機動工作組調查時供承甚詳，並經證人楊德仁於同上單位調查時就第一、 二次之交易及初審法院訊問時就第二次之交易分別供證屬實，且有證人楊德仁明確指 認之被告甲○○及王志成照片在卷、查獲之玩具紙盒一個、擬販賣之毒品海洛因一袋 （毛重七百一十公克）、記載0000000轉七五○號之楊德仁聯絡電話便條一紙 等扣案可證。而扣案之上開毒品海洛因一袋（毛重七百一十公克），與王志成所持有 供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公克），及於被告甲○○女友陳淑玲上開住 處查獲甲○○所有供施用之毒品一小包（毛重二公克），經檢驗結果確係毒品海洛因 ，總計淨重七百零七點零七公克，純度百分之六十四點二五海洛因，純質重四五四點 二九公克，復有法務部調查局八十三年六月廿七日八三陸字第八三○六九一六七號檢 驗通知書在卷足稽（上揭毒品經檢驗人員混合秤重、檢驗，無法回復原狀個別秤出淨 重，已據該局於八十三年十一月二日以發技一字第一八二六號函覆在卷）。為其所憑 之證據及認定之理由。並以被告甲○○矢口否認犯罪，辯稱是楊德仁問渠有無方法可 以買到毒品，渠並無販賣毒品予楊德仁……云云，係卸責之詞；及共同被告王志成、 證人楊德仁於初審法院否認曾與被告甲○○於八十三年四、五月間完成第一次交易， 係迴護之詞，均不足採信，於理由內詳予指駁、說明。另說明被告請求再傳訊楊德仁 、王志成二人，因事證已明確，無傳訊必要。因以被告先後二次販賣毒品海洛因之犯 行，堪予認定。核其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及第六條之 販賣毒品未遂罪，其第二次販賣毒品未遂部分，檢察官起訴法條應予變更。其販賣前 持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後二次 販賣毒品犯行，第一次既遂，第二次未遂，時間緊接，所犯罪名與犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以販賣毒品既遂一罪，惟所犯最重本刑 為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。再被告與王志成間，有犯意聯絡及行為 分擔，均屬共同正犯。乃撤銷初審之有罪判決，改判適用肅清煙毒條例第五條第一項 、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、 第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款（贅引），審酌被告有煙毒前科，於八 十二年所犯施用毒品罪，經判處有期徒刑三年二月，尚未執行，竟不知悔改，再犯本 件之罪，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後之態度等一切情狀，論被 告共同連續販賣毒品罪，量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之毒品海洛因壹袋（毛 重柒佰壹拾公克）沒收併銷燬之，玩具紙盒一個及便條紙壹張為被告所有供犯罪所用 之物；販賣所得伍拾萬元，係被告犯罪所得，均諭知沒收。經核原判決之認定事實， 適用法律，尚無違誤，刑度量定亦屬平允。原審依職權送請覆判，應予核准。至被告 雖對原判決表示不服，具狀提出上訴，否認犯罪，但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高 等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職 權送本院覆判，同條例第十六條定有明文，故被告之上訴，僅係促請原審法院為職權 之發動而已，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併 此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日