煙毒案件

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第三六號 　　被　告　甲○○　女　　　　 　　　　　　　　　　（現在台灣台南監獄台南分監執行中） 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十九日終審 判決（八十五年度上訴字第一三七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五 年度偵字第三七一四、五二○六號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括犯意先後於民國八十五年三月六日、 三月十三日，在台南市○○街一一四巷四六號吳漢章住處前，以每包（重約五錢）新 台幣（下同）九萬元之價格，連續販賣毒品海洛因予吳漢章二次，每次販售一包。吳 漢章為警查獲後，在警局以電話通知被告欲購買海洛因，被告於八十五年三月二十日 下午三時三十五分許，携帶海洛因一包（淨重一八‧六二公克）前往上址吳漢章住處 ，為警逮捕，並扣得其欲販賣予吳漢章之上開海洛因，該次販賣尚未得逞等情。因而 撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無 見。但查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成 要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成， 均不得視為未遂。惟該販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復 行一次賣出毒品，仍僅成立一個販賣毒品罪。檢察官雖僅就販入或賣出毒品一部犯罪 事實起訴，依審判不可分原則，法院即應就其全部事實加以審判。查被告於警訊中供 承伊係向綽號「阿宏」之男子購入海洛因，毛重二○‧二公克（按折計約為五錢）七 萬二千元，於三月十三日賣與吳漢章約二十公克，價格九萬元（警訊卷第一頁背面） 。於偵查中復供稱伊向該「阿宏」買受海洛因二次，一次買九萬元的量，約五錢，出 賣與吳漢章二次等語（偵查卷十一頁）。倘係屬實，則被告於購入海洛因之初，似可 認其已有營利之意圖。此部分事實雖未據檢察官起訴，依審判不可分原則，仍為起訴 效力所及，自不能恝置不論。乃原判決就上開事證，全無論述，即有已受請求之事項 未予判決之違法。而被告於八十五年三月二十日經警查獲，扣取其欲持往出賣與吳漢 章之海洛因一包，係其於當日向該綽號「阿宏」之男子購入者，亦據被告供明（偵查 卷十一頁）。果其係以營利為目的而購入該海洛因，縱嗣後因遭警誘捕，未能出賣該 海洛因與吳漢章，然其原先之販入毒品行為既已完成，即屬販賣毒品既遂，原審就被 告此次購入海洛因是否以營利為目的，全未調查，率認其係販賣未遂，自屬未盡職權 調查之能事，用法亦有不當。再按沒收販賣毒品所得之金錢，以尚未費失為限，若已 經費失，即無從為沒收之諭知。原判決認被告販賣毒品所得金錢十八萬元，應予沒收 ，未據說明該款有否費失，亦有未洽。原判決關於甲○○部分認定事實尚有不當，自 應由本院將原判決此部分撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其 分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒期之案件， 應由該法院於判決送達被告之次日起十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明 文。被告之聲請覆判，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦 理，故對於被告之聲請，不另從程序上駁回，附此敘明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日 Ｈ