詐欺等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第一一號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十月三日第二審 確定判決（八十五年度上易字第四七一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十五年度偵緝字第二七○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定 有明文。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段亦有明文規定。本件第一審法院以被告甲○○ 連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑叁月， 又以被告以詐欺得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑叁月，並定應執行刑有期徒 刑肆月。被告不服上訴，原判決並未認該項判決有適用法條不當之情形，竟以第一審 就被告所犯詐欺取財部分，既依連續犯之規定加重其刑，再依累犯之規定遞加重後， 僅判處有期徒刑三月，為非適法，就第一審判決撤銷，將被告連續意圖為自己不法之 所有，以詐術使人將本人之物交付累犯部分，改判處有期徒刑四月，並定應執行刑有 期徒刑五月；其所處之刑期四月與所定應執行之刑五月，均較第一審之三月及四月為 重；揆之上開說明，原判決自有判決不適用法則之違法。案經確定且對被告不利，爰 依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。 本院按由被告上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，惟因原審判決適 用法條不當而撤銷之者，不在此限，為刑事訴訟法第三百七十條所明定。查本件第一 審判決被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期 徒刑叁月；又以詐術得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑 肆月。被告上訴第二審，原審以第一審就被告所犯詐欺取財罪部分，既依連續犯之規 定加重其刑，再依累犯之規定遞加重其刑後，僅判處有期徒刑三月，係適用法條不當 ，因予撤銷，仍依刑法第三百三十九條第一項及第五十六條連續犯加重其刑、第四十 七條累犯遞加重其刑，量處有期徒刑四月，並與詐欺得利部分所處有期徒刑三月，定 其應執行有期徒刑五月。按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪主刑有期徒刑部分 為五年以下，而有期徒刑依刑法第三十三條第三款規定，為二月以上，是如就詐欺取 財罪科處有期徒刑者，自應於法定二月以上五年以下之範圍內量處，若有加重其刑者 ，依刑法第六十七條及第七十條之規定，應就該有期徒刑範圍之最高度及最低度同加 之及遞加之，方為合法。第一審對被告所犯詐欺取財罪，依連續犯加重其刑及累犯遞 加重其刑後，僅處有期徒刑三月，顯屬適用法條不當。原審因予撤銷改處有期徒刑四 月，並諭知應執行有期徒刑五月，縱較第一審所判為重，揆諸刑事訴訟法第三百七十 條但書，尚無違誤。非常上訴意旨指摘原判決有不適用法則之違法，為無理由，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日