違反商業登記法

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三五二號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○　男 右上訴人因被告違反商業登記法案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年三月 十九日第一審確定判決（八十六年度中簡上字第五六號，聲請案號：台灣台中地方法 院檢察署八十五年度偵字第一八五四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百 七十八條定有明文。又刑法上所謂一行為觸犯數罪名，係指行為人基於單一之犯意， 為一個行為而侵害數法益並觸犯數罪名者而言；如其犯罪行為非僅一個而犯數罪名， 即非一行為觸犯數罪名。本件原判決事實欄記載：『甲○○係設址於台中市○區○○ 路五二○號閤家歡ＫＴＶ之負責人，並明知該商店之營業項目為自助餐飲等業務，並 未包括ＫＴＶ伴唱業務，竟未經核准登記，擅自經營ＫＴＶ歌唱視聽業務，其間經台 中市政府分別以民國八十四年八月三日以八四府建商字第一○六七七七號函及八十五 年三月十八日府建商字第○三四五五九號函命令停業並處罰鍰在案，惟甲○○仍不停 業，繼續經營，經台中市政府聯合稽查小組於八十五年九月十八日再次查獲其仍繼續 營業。其同時並明知上址之建物為住宅區非供公罪（眾）使用之建物，而於擅自變更 使用為ＫＴＶ歌唱視聽使用，經台中市政府八十四年八月八日以八十四年中工建字第 五八五五二號函命令停止使用，仍未經許可而擅自使用，又經台中市政府於八十五年 十月廿九日以處分書制止其使用，惟其仍未接受制止，繼續使用，嗣於八十五年十二 月十七日為台中市政府以八五中府工建用字第四二八七號處分書再次勒令停止使用』 。依此事實，被告固有商業登記法第三十二條第二項、建築法第九十四條罪行。但商 業登記法第三十二條第二項之罪，必須行為人經主管機關依第一項規定，各再處罰鍰 ，仍拒不停業始克構成；建築法第九十四條之罪，亦以依該法規定停止使用之建築物 ，未經許可，擅自使用，經制止不從，方構成犯罪。顯非被告於經營ＫＴＶ歌唱視聽 之一行為所能觸犯，換言之，被告所觸犯之商業法第三十二條第二項之罪與建築法第 九十四條之罪，係二行為而觸犯之二罪名，並非一行為而觸犯數罪名，與刑法第五十 五條所定想像競合犯之規定不同，應無該法條之適用，原判決不察，竟依上開法條依 想像競合之關係論以建築法九十四條之罪刑，委有適用法則不當之違法。案經確定， 雖對被告並無不利，惟為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百 四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令。又刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名 ，係指行為人基於單一之犯意，為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數 個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。如其犯罪行為非僅一個而犯數罪名，即非一行 為觸犯數罪名。本件依原判決認定之事實，被告甲○○係台中市閤家歡ＫＴＶ負責人 ，並明知該商店之營業項目為自助餐飲等業務，並未包括ＫＴＶ伴唱業務，竟未經核 准登記，擅自經營ＫＴＶ歌唱視聽業務，其間經台中市政府分別以八十四年八月三日 八四府建商字第一○六七七七號函及八十五年三月十八日府建商字第○三四五五九號 函命令停業並處罰鍰在案，惟被告仍不停業，繼續經營，經台中市政府聯合稽查小組 於八十五年九月十八日再次查獲其仍繼續營業，則被告於台中市政府八十五年三月十 八日第二次命令停業並處罰鍰後，仍拒不停業，即已成立商業登記法第三十二條第二 項之罪。雖被告並明知上開建物為住宅區非供公眾使用之建物，而於擅自變更使用為 ＫＴＶ歌唱視聽使用，經台中市政府八十四年八月八日以八十四年中工建字第五八五 五二號函命令停止使用，仍未經許可而擅自使用，又經台中市政府於八十五年十月廿 九日以處分書制止其使用，其仍未接受制止，繼續使用，而另成立建築法第九十四條 之罪，惟被告於成立商業登記法第三十二條第二項之罪後，其嗣後之違反建築法第九 十四條行為，係屬另一犯罪行為，與先前之違反商業登記法行為，並非同一行為，揆 諸首揭說明，自非屬刑法第五十五條之一行為觸犯數罪名，乃原判決竟依該條規定， 從一重依建築法第九十四條論處罪刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，非常上 訴意旨執以指摘，洵有理由。雖原判決本應適用法定刑較輕之商業登記法第三十二條 第二項論處罪刑，乃竟從一重依建築法第九十四條處斷，就此而言，或不利於被告， 惟被告所犯前述二罪，本應分別論罪科刑，併合處罰，原判決依想像競合犯規定，從 一重處斷，就整體比較，仍應認原判決尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於違 背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 Ｃ