妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　　　八十六年度台非字第七七號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國八十五年十一月二十六日第二審確定判決（八十五年度上易 字第一八三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年 度偵字第八五二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決 如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發現該案件認定事實與 所採用之證據顯屬不符，自屬審判違背法令，司法院大法官會議 第一四六號解釋在案。原判決以第一審認定被告意圖營利並基於 概括犯意，連續自民國八十五年七月初起，在台南市○○路○段 ○○○○號其所經營之○○情趣禮品商店，公開販賣男性生殖器 按摩棒等猥褻物品，嗣於同年七月二十三日十七時許，為警查獲 ，並當場扣得『木質男性生殖器煙灰缸』一個及男性生殖器按摩 棒（塑膠質）四十三支等情，因而適用刑法第五十六條、第二百 三十五條第一項、第三項及其他相關法條論處被告連續販賣猥褻 物品罪刑，對於扣案之木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器 按摩棒（塑膠質）四十三支沒收，認為並無不合，予以維持，駁 回被告上訴，雖非無見。惟查經警當場查獲扣案之『木質男性生 殖器煙灰缸』為壹拾個之事實，不惟業據被告於警訊時所供明（ 警卷第一項背面），且有執行搜索報告，搜索扣押證明筆錄（警 卷第二頁背面第三頁）、扣押物品清單（偵查卷第八頁）、暨原 審卷附之贓證物清單（第十頁）均記載明確，乃第一審判決認查 獲扣案之『木質男性生殖器煙灰缸』為一個，其認定之事實，與 所採用之證據，顯屬不符。致查獲扣案之其他九個木質男性生殖 器煙灰缸未能依法沒收，難謂無誤，乃原判決不予糾正改判，竟 對原判決予以維持，依首揭大法官會議解釋，原判決自屬違背法 令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三 條提起非常上訴，以資糾正。」 本院按司法院大法官會議第一百四十六號解釋謂「刑事判決確定 後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，應屬違背 法令，得提起非常上訴」，係指原確定判決所確認之事實，與其 所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾情事，得提起非常上 訴而言。如果其間並無不符情事，僅與卷內其他資料未盡相符， 即無違法之可言。卷查檢察官所起訴之事實，及第一、二審判決 所認定之事實，均為被告甲○○意圖營利在其經營之情趣商店內 販賣猥褻物品，經警查獲扣案「木質男性生殖器煙灰缸一個及男 性生殖器按摩棒（塑膠質）四十三個」等情；而確定判決所採用 之證據為：被告之坦承，扣案之木質男性生殖器煙灰缸一個及男 性生殖器按摩器（塑膠質）四十三個。原審判決之記載，係依法 援引第一審判決記載之事實、證據及理由，而第一審審判筆錄， 亦記載法官僅就木質男性生殖器煙灰缸一個及男性生殖器按摩棒 四十三個為調查（見一審卷第九頁）。雖警方扣押之木質男性生 殖器煙灰缸有十個；但另九個既未經事實審合法調查，是否為猥 褻物品﹖非常上訴審依法不能自行調查認定。查事實審係依其調 查證據所得之心證為事實之認定，其認定之事實，與判決理由內 所憑之證據，互相吻合；並無「認定事實與所採用之證據不符」 之違背法令情形存在。依上所述，上訴意旨顯與前揭解釋之意旨 不符，尤與統一法律適用、糾正法律錯誤之非常上訴本旨不合， 應認其上訴為無理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日 Ｍ