殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二九四號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年 十月二十八日、八十六年十一月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第一二三九 號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八八五八號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○二人，因與被害人陳偉銘宿有嫌隙 ，於民國八十一年三月間某日晚上八時許，偕同徐翊高、郭惠清、綽號「三○仔」、 「草莓」等人，邀被害人至台南市體育場談判，繼而互毆。俟徐翊高等人離去後，甲 ○○及乙○○二人復將被害人帶至台南市六信商校後面公墓之小路上，欲繼續教訓之 。嗣因被害人探問甲○○之姓名。甲○○惟恐日後遭報復，竟與乙○○共萌殺機，由 甲○○撿起路旁之維士比空瓶，乙○○則以磚塊，聯手猛擊被害人頭部，至被害人血 流滿面不支倒地。二人認已得逞始棄被害人於不顧而分頭逃逸。案經台南市警察局第 一分局移送偵辦，因認乙○○與甲○○共同涉犯有刑法第二百七十一條第二項、第一 項之殺人未遂及同法第二百九十三條第一項之遺棄罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關 係，為裁判上一罪云云。惟經審理結果被告二人被訴殺人未遂部分係犯刑法第二百七 十七條第一項之傷害罪，惟因未據合法告訴，乃撤銷第一審此部分判決，諭知公訴不 受理。至於遺棄部分則因犯罪不能證明，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在 第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠原判決先以不能僅憑被告二人之自白，遽認渠等涉犯殺人未遂及遺棄罪行； 嗣卻依渠等自白，認有傷害罪行，理由前後矛盾。㈡按共同被告所為不利己之自白得 為其他共同被告犯罪之證據。本件被告二人於警訊及第一審偵審中均自白彼等共同毆 打被害人，致被害人不支倒地，嗣被害人突然爬起奔向公墓草叢中倒地不起，二人認 為被害人業已死亡而以木板瓦片掩蓋後離去等情。二人所供犯罪經過大抵相符，雖就 其中是否以磚塊、空瓶毆打細節間有不符。惟此部分所供不符之原因為何﹖原審未予 深入調查，根究明白，遽以此項細節之不符，即將彼等全部自白均予摒棄，亦兼速斷 。㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應 於審判期日調查之證據未予調查。經查證人周雅蘋於警訊中證稱：「在張宏源祖母家 中我問陳偉銘現在如何，其中有人說陳偉銘已經死了。」等語。究竟何人告訴周雅蘋 被害人已死亡﹖該人如何知悉被害人已死亡﹖原有深入調查之必要，原審竟未調查即 遽行判決，仍有應調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非 無理由，應認有發回更審之原因。又遺棄部分雖不得上訴第三審，惟公訴意旨認與得 上訴第三審之殺人未遂部分為牽連犯屬裁判上一罪，重罪部分既得上訴第三審，輕罪 部分自亦得上訴於第三審，此部分應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十三 日