貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一五一三號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　戊○○ 　　選 任辯護 人　楊焜義律師 　　被　　　　告　丁○○ 　　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　　乙○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月二 十六日第二審判決（八十五年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢 察署八十四年度偵字第二六九二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院 台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告戊 ○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，及諭知被告丙○○、 丁○○、甲○○、乙○○無罪，固非無見。 惟查㈠犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台 幣五萬元以下者，減輕其刑，修正前貪污治罪條例第十一條第一項定有明文。原判決 論被告戊○○以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，然對其究圖利多 少金額﹖事實及理由均無認定與說明，致有無上開減輕其刑規定之適用，無從判斷， 難謂適法。㈡原判決事實欄記載被告戊○○為掩飾犯行，未將以貨車運送走私物品之 林進盛及走私犯嫌陳文閭八人移送刑事組法辦即予縱放（見原判決三頁），然理由內 就該項認定縱放陳文閭等八名人犯部分，未說明所憑之證據及認定之理由，尚屬理由 不備。㈢原判決理由謂被告戊○○指其於民國八十三年八月一日下午二時二十分，至 高雄港務警察所開會時，曾請示被告乙○○，經被告乙○○指示始將本件共同走私案 件改分八案處理，與實情有間。然對被告乙○○於法務部調查局台南市調查站調查時 供稱：「約於八十三年八月一日或二日上午，安平港分駐所主管戊○○打電話給我， 表示該分駐所在登記站查到八個船員走私洋菸，我問他是共同走私或是八個人個案行 為，戊○○說八個人分別為個人所有，數量不一，我就叫他個案報過來」（見偵查卷 十九頁），被告丁○○於該調查站調查時供稱：「我原於八十三年七月三十一日填報 該表（指經濟案件報告單），將八名嫌疑人（貨主）填於一張經濟案件報告單上，八 十三年八月一日下午，我赴高雄港警所參加保防工作會議時，主管告訴我說高雄港警 所經濟組承辦人要求將報告單分填八份，所以我於八十三年八月二日重新謄寫每一嫌 疑人一份報告單，填報日期則照原填報日期」（見偵查卷二十八頁正背面），何以均 不足採，未見說明，於法自屬有違。㈣原判決事實認定本件走私案件係因東隆運輸公 司總經理楊振添之密報而查獲。然其理由內採用之證據即安平港分駐所警員宋志洪在 調查站調查時及第一審審理中，證稱楊振添於八十三年七月三十日晚間九時許，以行 動電話與在安平港分駐所內之被告戊○○連絡後，於同日晚間十時許近十一時前，至 安平港碼頭與被告戊○○相會，彼亦相隨在場，楊振添當面告知友泰二號貨輪有船員 走私之情事，央請處理等語；與證人楊振添提出之行動電話通信繳費紀錄表所顯示曾 於八十三年七月三十日晚間十一時零分五十七秒、十一時二分十七秒，二次發話予安 平港分駐所（電話號碼：0000000號），其電話連絡之時間，並不相符。而證 人楊振添於第一審證稱：當天晚上九點多，係用家裏之電話打分駐所櫃台電話（見一 審卷一四一頁），原審未調查楊振添該項證言是否屬實，遽以上開宋志洪之證言及行 動電話通信繳費紀錄表，作為認定本件走私案件係楊振添密報而查獲之依據，殊嫌速 斷。有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤原判決理由謂被告丙○○於審閱 經濟案件報告單時，將該單上有無密報欄內「無」字更改為「有」字，係因被告戊○ ○之告知而為。然丙○○於調查站調查時供稱：「……我將八案全部用立可白將「無 」字塗掉，親筆改成「有」字，因主管戊○○曾於八十三年七月三十日上午，在分駐 所辦公室內向我說有線報檢舉友泰貳號企圖走私違禁品」（見偵查卷十六頁），所供 戊○○告知之時間，竟在前開楊振添於當日晚間向戊○○密報之前，已屬矛盾，且依 卷附高雄港務警察所查緝走私案件轉頒發舉發（密報）人獎金規定，受理密告走私案 件，應填寫「密告人報告書」（見一審卷四十三頁正背面），被告未見「密告人報告 書」，竟擅將無密報改為有密報，能否謂無犯罪故意，饒有研究餘地。㈥事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。原判決理由謂被告丁○○、甲○○二人均僅係港分駐所之基層員警 ，既無參與決定如何移送所查獲走私案件之權，所作所為唯長官命令是遵，且有關走 私等法律知識及處置經驗，又非若被告戊○○豐富，衡情已難苛責彼等必已擁有如何 移送走私案件之正確能力，且參諸系爭走私案件各該船員之談話筆錄內容，既因各別 承認所持有之數量均與所查獲清點之數目相符，則其二人在主管戊○○之命令指示下 ，自認各該走私船員既已辯稱各別持有洋菸之事實，因而不疑該命令是否有所不法， 未能及時分辨是非，進而循令據予制作經濟案件報告書，縱事後追究容有未當，然彼 等主觀上究乏犯罪之故意，況亦查無其他有與被告戊○○勾結之積極證據，益證彼等 二人僅係單純參與走私案件事務性業務之處理云云，僅係以推測之詞作為裁判基礎， 尤非適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決 不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二 日