妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一八二號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十五日第二審 判決（八十六年度上訴字第三九一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六 年度偵字第六○六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決依憑上訴人甲○○於民國八十六年八月二十日警訊時之供述及證人朱○ 芬、黃○環、林○鶴、王○珠、陳○鳳、陳○賓、黃○世、林○源、翁○政、劉○鴻仁 、胡○秋之證詞，暨卷附證物。且說明上訴人及證人王○珠嗣後翻異前供，分屬卸責 及廻護上訴人之詞，均不足採信，綦詳。因而撤銷第一審關於上訴人部分判決，改判 仍論處上訴人意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業、累犯罪刑，已詳敍其所憑之證 據及認定之理由。上訴意旨略謂：㈠上訴人因生活關係除於業餘時間在台北縣○○鄉 ○○路○○○號開設按摩院外，上訴人之正當職業係○○報社○○辦事處職員，且該 按摩院係以為人按摩使人舒肋活血為宗旨，原判決遽論處上訴人意圖營利以使人為猥 褻行為為常業、累犯罪刑，顯屬違背法令。㈡原判決判處上訴人罪刑完全根據警局訊 問王○珠、楊○敏等人之筆錄，此項筆錄並非公開審問之供述，原審遽採為論處罪刑 之依據，自屬違背法令。㈢按摩院因未裝有冷氣設備，因此在天時炎熱之氣候下服務 生衣着單薄在所難免，絕非以色相供人撫摸者可比，而客人動手動足在所難免，況上 訴人並未在現場，客人之行為非上訴人所能知悉，上訴人自不負刑責云云。然查：㈠ 刑法上之常業犯係以該犯罪為職業，藉以維生。上訴意旨辯謂上訴人除經營按摩院外 ，尚在○○報社○○辦事處工作，指摘原判決論處上訴人意圖營利，以使人為猥褻行 為為常業，累犯罪刑違法，非依卷內資料執以指摘，不足據為第三審上訴之合法理由 。㈡證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採 為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始 得為之，檢察官之偵查不論矣，即司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九 條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為 證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據能力。按原審並 未以楊○敏之警訊筆錄資為判決基礎。而王○珠之警訊筆錄，業經原審於審判期日踐 行調查，提示上訴人辯論，自得採為判決基礎。上訴人徒以原審將證人王○珠、楊○ 敏等人之警訊筆錄作為判決之基礎，即謂其有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規 定，自不足據為第三審上訴之適法理由。㈢其餘上訴意旨，為原判決明確論斷之事項 ，猶執陳詞，重為事實上之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依 上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十一 日 Ａ