殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九一○號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月四 日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四六七號，起訴案號：台灣台南地方法 院檢察署八十二年度營偵字第一二八四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：據告訴人陳 榮輝供稱：「……據許金龍稱甲○○向我本人開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向 我射擊」、「許金龍現年四十五歲，住嘉義市○○街一二四巷九號，電話號碼00－ 0000000號」等語，原審並已查明該電話使用人為曾智郎及蔡源和，但並未傳 喚該二人到庭予以調查。又被告之犯行已據陳榮輝指訴歷歷，且有曾義雄之證詞可稽 ，並有照片四幀、彈頭一顆可資佐證，其罪責應已足認定，原審撤銷第一審判決，改 判諭知被告無罪，與上揭資料不相符合云云。 惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與告訴人陳榮輝原係明友，陳榮輝曾積欠被 告新台幣十萬元，屆期未清償，引起被告之不快，以電話向陳榮輝表示錢沒有還不要 了，要人就好了等語，旋於民國八十二年七月十八日上午三時許，乘坐由不詳姓名者 所駕駛、車牌號碼ＳＥ－三六二五號自用小客車，途經台南縣柳營鄉○○路往新營市 方向之大農段附近，發現陳榮輝駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車對向駛 來與其坐車擦身而過，即喝令陳榮輝停車，陳榮輝不從，被告遂調轉車頭自後追趕， 並取出改造土製手槍，朝陳榮輝連開三槍，陳榮輝見狀害怕，加速逃回台南縣柳營鄉 大農村五十一號住處，將車停妥躲進屋內，案經陳榮輝提出告訴，因認被告甲○○涉 有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之無故持有槍、彈罪及刑法 第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。原審綜核全案卷證資料，認定 及說明公訴人認被告涉有殺人未遂等罪嫌，係以告訴人陳榮輝之指訴及證人曾義雄之 證詞為主要論據，但訊據被告，堅決否認有前揭犯行，告訴人陳榮輝前後之指訴，亦 不相符合，所稱：「開槍前二天，被告母親曾打電話給我二嬸陳沈來好，說有人要來 開槍，叫她先躲好，免得誤傷」云云，復為被告之母林李石府堅詞否認。證人陳沈來 好於第一審問：「在八十二年七月間，甲○○的母親曾打電話給你稱有人要來開槍， 你要躲好，對嗎？」時，亦答稱：「沒有這事」。告訴人雖又稱：「……據許金龍稱 甲○○向我本人開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向我射擊」、「許金龍現年四十 五歲，住嘉義市○○街一二四巷九號，電話號碼00－0000000號」，證人曾 義雄亦稱：曾在嘉義市聽許金龍說陳榮輝被甲○○開槍各云云，但經按告訴人所陳住 址傳喚，據覆並無「許金龍」其人，告訴人及曾義雄亦均未能帶同該「許金龍」之人 到庭，以供調查。而嘉義市○○街一二四巷九號並無許金龍之人設籍，亦有嘉義市西 區戶政事務所簡便行文表附卷可稽。該00－0000000號電話，其承租人並非 許金龍，裝機地址亦非「嘉義市○○街一二四巷九號」，復據中華電信股份有限公司 台灣南區電信分公司嘉義營運處函述甚詳。經再向嘉義縣及嘉義市警察局查詢並調取 口卡供告訴人指認，核該縣、市名為「許金龍」者共四人，其中民國三年七月二十三 日、十二年一月三十一日及六十四年三月二十三日出生之許金龍，因年齡不符，並非 告訴人所指之「許金龍」。四十二年十一月十一日出生之許金龍則稱並不認識告訴人 或被告，亦未曾住過嘉義市○○街等語，此外復無其他證據足資證明確有告訴人及曾 義雄所稱之「許金龍」其人，二人所為供述，是否屬實，非無可疑。告訴人另稱：案 發當時，被告所乘坐之小客車為豐田牌一千六百西西，黑藍色，車牌號碼ＳＺ－二五 三六或ＳＺ－三六二五號云云，但查ＳＺ－三六二五號小客車為福特牌，與告訴人所 稱之「豐田牌」並不相符，該車車主盧天送亦稱不認識被告，案發當天亦未將車借與 他人等語。ＳＺ－二五三六號小客車，其車牌號碼、廠牌、車身顏色及汽缸容量雖與 告訴人所指相符合，但據該車所有人劉志明證稱其並未曾於夜間借過該車給被告，況 案發當晚，被告確與女友謝玉桃同至高雄，住宿於高雄丹利賓館，亦據謝玉桃證述甚 詳，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有告訴人所指之上開犯罪行為，自難 僅憑告訴人顯有疑義之指訴，遽認被告之犯行，應認關於此部分被告之犯罪不足證明 ，乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其理由，所為論 斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而依卷內資料 ，告訴人所稱之該00－0000000號電話，其八十二年間之租用人為蔡源和， 裝機地址為嘉義縣民雄鄉大崎村十四甲十六－七號，至八十三年九月七日始遷移至嘉 義市興業二村十號，租用人改為曾智郎（原審更㈢卷第二十七頁），並非「許金龍」 ，裝機地址亦非「嘉義市○○街一二四巷九號」。原審再經多方面調查，復查無告訴 人及曾義雄所指之「許金龍」其人，告訴人所稱：「……據許金龍稱甲○○向我本人 開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向我射擊」、「許金龍現年四十五歲，住嘉義市 ○○街一二四巷九號，電話號碼00－0000000號」及曾義雄所稱：曾聽許金 龍說陳榮輝被甲○○開槍云云之供述，並非實在，原判決已詳細說明其理由，茲上訴 意旨對原審之上開論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為 具體之指摘，則證人曾智郎、蔡源和二人即屬無調查必要之證據，原審未傳喚該二證 人，予以訊問調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況縱觀全卷，亦 無檢察官曾請求傳喚該二證人，為如何調查之資料，乃竟於法律審之本院指摘原審未 傳喚該二證人予以調查為違背法令，亦非依據卷內資料而為指摘。至所指被告犯行已 足堪認定云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法行使，並已加說明之事項， 漫指為違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日