殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九二三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月十日第 二審判決（八十六年度上易字第二一九○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八 十五年度偵字第四八六七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○，因其友人林宗琳（另案判處罪刑確定）與彰化市○○ 路五二五之二號蕃茄ＫＴＶ店服務生發生衝突，乃與林宗琳基於犯意聯絡，共同持制 式霰彈長槍一枝及霰彈二十四顆，於民國八十五年六月一日上午二時許前往該ＫＴＶ 店，由林宗琳持槍朝大門射擊四槍示威。嗣因上訴人將行動電話遺留在現場，二人乃 於離去後又折返尋找行動電話時，朝該ＫＴＶ店前射擊二槍。上訴人復於八十六年三 月二十五日上午一時許，打電話恐嚇彰化市金馬皇宮ＫＴＶ店老闆「史努比」，揚言 ：「要去開槍，讓你的店關門」等語。翌日凌晨四時許，上訴人復在台中市○○路閤 家歡ＫＴＶ店門口，與友人涂世雄、陳明彰基於犯意聯絡，分持制式九○手槍及霰彈 槍恣意對空鳴槍數發。又該涂世雄因他案為彰化縣警察局彰化分局查緝，心生怨恨， 三人竟基於殺害該警分局員警洩憤之犯意聯絡，乘車前往上開分局，由涂世雄及上訴 人各持手槍、陳明彰持霰彈槍朝分局大門及值班台掃射數槍後逃逸。致值班警員任益 群右手食指、中指骨折。同年月二十七日上午四時十五分許，上訴人、涂世雄、陳明 彰等人乘鄢輝壽駕駛之Ｈ四－三五七三號自用小客車途經台中市○○路與青海路口時 ，遭跟監警員上前圍捕，上訴人及涂世雄即分持手槍、霰彈槍開槍拒捕，並駕車突圍 。逃至台中市○○路九十號前，上訴人等為躲避警察追緝，乃思換車繼續逃逸。適見 黃有甲所有之ＯＷ－二一九號計程車停放該處，上訴人乃對空鳴槍，致黃有甲畏懼躲 入附近大樓內，上訴人與陳明彰、涂世雄即駕乘該計程車逃逸，以強暴、脅迫方式妨 害被害人黃有甲行使權利；三人並將已中槍陷入昏迷之鄢輝壽棄置於Ｈ四－三五七三 號小客車上。旋上訴人等三人駕駛該計程車至台中市○○路五九七號前，又將該車棄 置。陳明彰因亦中槍受傷而自行離去就醫；上訴人與涂世雄另在大雅路與忠明路口攔 下被害人陳甫倫駕駛之Ｎ五－六六一號計程車，以槍抵住陳甫倫，嚇令陳某將計程車 駛往南投縣，再轉至嘉義市區後，上訴人二人始於同日上午七、八時許下車逃逸。又 上訴人於八十六年二月底購入仿半自動手槍改造之玩具手槍二枝、子彈二顆而非法持 有，並放置於嘉義市○○路七六巷一一○號八樓之一上訴人與陳秀雯租住處。至同年 三月二十六日上訴人槍擊彰化市警察分局後，陳秀雯即基於持有手槍、子彈之犯意將 上述改造之槍彈携至彰化市○○路二○三號二樓交予不知情之陳寶淑代為保管等情。 因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。 惟查，㈠、依原判決事實欄所載，上訴人於八十五年六月一日上午二時與林宗琳前往 蕃茄ＫＴＶ店前，僅開槍射擊示威而已，並無何恐嚇之犯行，則其理由欄所論述此部 分事實，上訴人牽連犯無故持有槍、彈罪及「刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪」 ，尚嫌失據。㈡、刑法第五十六條所謂之連續犯，係以行為人基於概括之犯意，連續 數行為而犯同一罪名，為成立要件。原判決認定上訴人於八十五年六月一日觸犯恐嚇 罪一節，倘屬無訛，則此與上訴人另於八十六年三月二十五日恐嚇金馬皇宮ＫＴＶ店 老闆「史努比」之犯行，相距達十個月之久，能否認係行為連續﹖又此二行為確否基 於概括犯意為之﹖尚非無研求之餘地。原判決未詳細審究，並說明其理由，即逕認上 述犯行應構成連續犯，自屬可議。㈢、檢察官起訴事實指訴，上訴人與涂世雄、陳明 彰持槍朝彰化市警察分局掃射，「值班警員任益群見狀衝出大門追捕」，上訴人等三 人仍繼續持槍掃射，子彈擊中任益群右手食指、中指等情。惟原判決却認定上訴人等 三人均持槍朝分局大門及值班警員連開數槍，致任某受傷而已。對警員任益群衝出大 門追捕，上訴人等猶持槍繼續掃射一節，則漏未論述，此與上訴人等前開犯行是否牽 連犯妨害公務罪責有關；又原判決認定上訴人等人於八十六年三月二十七日在台中市 ○○路與青海路口遭警察圍捕時，上訴人與涂世雄開槍射擊警員以拒捕等情（見原判 決第四頁第十七行、第五頁第十行），如果無誤，上訴人等朝圍捕之警察開槍射擊， 必有射中警察之認識，渠等究否基於殺人或傷害之犯意為之﹖且渠等對依法執行職務 之警察施以強暴，是否觸犯妨害公務罪責﹖原審亦漏未審究、並調查明白。上述事實 均欠明確，致本院無從為適用法律當否之判斷。㈣、依原判決所云，上訴人與涂世雄 於八十六年三月二十七日上午四、五時許，在台中市○○路與忠明路口攔下被害人陳 甫倫之計程車後，以槍抵住被害人，令其駛往南投、嘉義等地，迄是日上午七、八時 許上訴人等始下車離去等情，倘若屬實，上訴人等以槍抵住被害人，是否已達剝奪被 害人行動自由之程度而應論以妨害自由罪名﹖何況渠等控制被害人行動長達二、三小 時之久。原審就此未深入調查，率認上訴人僅犯強制罪責，自屬未盡調查能事。㈤、 原判決（事實欄第五段）記載上訴人購入而持有改造之玩具手槍及子彈後，藏放於嘉 義市○○路七六巷一一○號八樓之一住處。嗣於上訴人槍擊分局後，陳秀雯「即基於 持有手槍子彈之犯意」，將槍彈取往他處保管云云。該陳秀雯為何將上訴人持有槍彈 持往他處藏匿﹖是否受上訴人指使而為﹖抑或基於其他用意為之﹖原審未調查明白並 詳細論列；且其事實欄尤未認定上訴人與陳秀雯究竟有何犯意聯絡及分擔實施犯行之 事實，則其理由欄謂上訴人與陳秀雯為共同正犯等語，自嫌失所依據。上訴人上訴意 旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 八 日