違反藥事法

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九八○號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十六日第 二審判決（八十六年度上訴字第五三六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十六年度少連偵字第一○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十六年間犯煙毒罪，經台灣台北地方法院判處 有期徒刑三年六月確定，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑二年四月 ，再依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年六月又二十日，而與其所犯逃 亡罪經軍法機關判處有期徒刑五年合併執行，於八十一年一月一日執行完畢。詎其不 思悔改，明知安非他命為禁藥，竟基於概括之犯意，自八十五年七月中旬起，在台北 市○○街○○巷○○弄○○號，先後轉讓安非他命供少年胡○輝、詹○涵非法吸用五 次；復於同年八月一日下午五時許，在上址轉讓安非他命供少年胡○輝、詹○涵及成 年人虞大偉非法吸用，旋於同日晚八時許，携帶安非他命二包（淨重計二‧八公克） 與詹○涵共騎機車行經台北市長安西路、西寧北路口時，為警查獲扣案等情，因而撤 銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑，固非 無見。惟查：㈠受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。加重本刑至二分之一，刑法第四十 七條定有明文。如受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦 免後，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，自不得依累犯之規定加重其刑。原判決 事實欄認定上訴人於七十六年間犯煙毒罪，經兩次減刑減為有期徒刑一年六月又二十 日，與其另犯逃亡罪經軍法機關判處有期徒刑五年，合併執行，於八十一年一月一日 執行完畢，理由欄則說明上開執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷 可稽。但經遍閱該刑案紀錄簡覆表，似無八十一年一月一日執行完畢之記載，而上訴 人於其所具刑事上訴及理由狀則敍明其所犯上述煙毒及逃亡罪，經合併執行後，已於 八十年一月一日執行完畢。上訴人此項敍述如果不虛，則本件能否依累犯之規定加重 其刑，自應查明以資審認。㈡刑法上所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概 括之犯意，數次反覆為之者而言，故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事 實欄認定上訴人基於概括之犯意，自八十五年七月中旬起，在上址轉讓安非他命供少 年胡○輝、詹○涵非法吸用五次。但其轉讓安非他命供少年胡○輝、詹○涵非法吸用 ，究係各五次，抑合計五次，事實有欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢肅 清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，自同年五 月二十二日生效。新條例已將安非他命納入規範並列為第二級毒品，轉讓第二級毒品 者，依新條例第八條第二項規定，其處罰已較藥事法第八十三條第一項之規定為重， 原判決未及比較適用，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日 Ｑ