貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二一六六號 　　上　訴　人　丙○○ 　　選任辯護人　周方森律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月五日第二審更審判 決（八十四年度上更㈠字第六○六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年 度偵字第七五二、二二○二、二二○三、二四五七、二六四二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係基隆關稅局六堵支關驗貨關員，為依據法令從事公務 之人員；上訴人乙○○係基隆市銘興報關行之報關員；上訴人丙○○為達善企業有限 公司之負責人。上訴人等與通緝中之彭一心共同基於直接圖利之概括犯意，自民國八 十年十月起至十二月間止，由丙○○、彭一心先後四次，分別自日本、美國等地進口 如原判決附表二編號一至四所示之電器用品，由乙○○報關，為達到逃漏稅捐之目的 ，由乙○○製作真、假報單各乙份，真報單持以報關，假報單則交予甲○○，待甲○ ○查驗後，將真報單抽換假報單，以抵稅率物品送分估課估稅，圖利達善公司。八十 年十二月間，已判處罪刑確定之田宗良知悉上開逃漏稅捐方式，與甲○○、乙○○共 同基於犯意之聯絡，如法泡製，進口如原判決附表二編號五所示貨物，為海關機動組 當場複驗查獲等情，因而論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員與依據 法令從事公務之人員，對於主管事務，直接圖利；上訴人乙○○、丙○○共同連續非 依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（ 乙○○為累犯）罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決認定乙○○、甲○○與田宗良共同圖利、逃漏稅捐部分，乙○○欲前 往領貨時即為海關機動隊當場查獲等情，事實如果無訛，此部分圖利、逃漏稅捐犯行 ，似屬未遂，原判決竟論以既遂罪，已有違誤。㈡又乙○○、甲○○與丙○○、彭一 心就共同圖利達善公司部分，事實如果無訛，固有共犯關係；惟就圖利田宗良部分， 竟未論乙○○、甲○○與參與犯罪之田宗良為共犯關係，反論乙○○、甲○○與未參 與犯罪之丙○○、彭一心為共同正犯。同屬違誤。㈢原判決事實及理由均認定甲○○ 為依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員乙○○等人共犯圖利罪； 主文就甲○○部分竟記載為「甲○○共同連續依據法令從事公務之人員與依據法令從 事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利……」云云，主文與事實理由顯相矛盾， 亦屬違法。㈣甲○○於原審一再辯稱：乙○○以銘興報關行申報由案外人王漢馨查驗 之ＡＷ／八○／四○一八／○○二九號報單，早在其服務之六堵支關成立前，即於八 十年八月九日從五堵支關進口，該報單亦抽換第二頁，此從該報單正本上之騎縫章及 筆跡可資證明確與本件繫案之五張報單犯罪方法相同，足以證明乙○○所供此種申報 方式由甲○○所教為不實之詞云云。而乙○○於原審亦陳明：「我這張就是用二份， 以抽換的方法驗的。」（見原審上更㈠卷第二十六頁）。原審亦認有調查之必要，並 行文向財政部基隆關稅局五堵分局函調，詎經該分局誤為原審係函調「ＡＷ／八○／ 四○一八／○○一一九號報單」，而函覆無該號進口報單，並請再提供正確資料以便 函覆（見同上卷第三十一、三十二頁）。詎原審竟未再予函覆，仍有應調查之證據未 予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十二 日