貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七○七號 　　上　訴　人　乙　○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十二日第二審更 審判決（八十六年度上更㈠字第九九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 四年度偵字第一六九七四、一九○四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○原為台北市政府兵役處（下稱兵役處）督察任秘書兼辦總 務工作，嗣調任第四科科長，負責該處營繕、採購作業，係依據法令從事公務之人員 ，於民國八十三年十一月二十六日將該處十樓役政中心地面整修工程經比價由上訴人 甲○○借東橋營造工程有限公司（下稱東橋公司）名義，以總價新台幣（下同）一百 四十八萬元得標，甲○○旋即委由不知情之雷國雄承做前開工程，並囑雷國雄舖設國 產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地磚，總工程款為三十五萬元，減省材料費計五萬二千三百十 五元，甲○○為圖獲取該不法利益，竟向兵役處申領合約所載以進口塑膠地板施工之 價款，乙○及种復國均負責相關工程之監工工作，明知甲○○顯有偷減材料之情，竟 與其基於共同之犯意聯絡，由乙○於八十三年十二月三日辦理驗收時，在營繕工程結 算驗收證明書監工人員欄及經辦單位主管後面蓋章，同年十二月十七日由兵役處開立 付款憑單給付工程款一百四十八萬元予東橋公司，圖利甲○○五萬二千三百十五元等 情。因而撤銷第一審之判決，改判論處乙○、甲○○共同依據法令從事公務之人員， 對於主管之事務，直接圖利各罪刑，固非無見。 惟查原判決於理由欄先稱：「甲○○以使用國產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地磚替代進口地 磚舖設地板減料之行為，計得利五萬二千三百十五元，是以乙○、种復國與甲○○共 謀共同對於主管之事項，直接圖利許某計五萬二千三百十五元」等語（見原判決正本 理由一㈦之記載），嗣稱：「是以本件工程既按總價決標及決算，則被告乙○及种復 國於該役政活動中心已全面舖設地板後，即予驗收通過並給付該價款，應屬履行合約 之行為，難認有何圖謀不法利益之情事可言」云云（見同上正本第十四頁正面第六行 －第八行），一稱圖利，一稱履行合約，無圖利情事，顯有理由矛盾之違法。次查上 訴人等主張圖利甲○○五萬二千三百十五元之數額中，尚須扣除百分之五之營業稅二 千六百十六元，實際上甲○○僅獲取四萬九千六百九十元云云，上述抗辯，是否屬實 ，攸關事實之確定，應詳加調查，明白審認。又有罪判決對有利被告之證據，不予採 信，應敍明其理由。卷附工程結算驗收證明書上，驗收人係蕭健廉及江美玉，並非上 訴人乙○，證人即兵役處前處長呂興武證稱：「本件工程由种復國全權負責，乙○僅 負責文書部分」等語（見第一審卷第七十一頁、第七十二頁），上述有利於乙○之證 據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法。上訴人等上訴意旨，指 摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由五不另為 無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，爰一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十六 日