殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二九一七號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十一 日第二審判決（八十六年度上訴字第五九四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察 署八十六年度偵字第一一九二七、一二三七二、一二九七五號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於甲○○未經許可無故持有手槍罪及重傷未遂罪部分撤銷，發回台灣高等法 院。 其他上訴駁回。 理 由 本件分兩部分說明之。 未經許可無故持有手槍罪及重傷未遂罪（撤銷發回）部分。 本件原判決認定上訴人即被告甲○○，自民國八十五年底起，未經內政部許可，在台 中市○○路○○街附近大樹下，無故同時取得持有王瑞碧（已死亡）所藏匿如原判決 附表（下稱附表）所示之手槍及子彈乙批。嗣⑴被告因懷疑台北縣泰山鄉○○路三一 五號「上好ＫＴＶ酒店」股東、綽號「建源」之男子，洩漏其好友吳李仁（通緝中） 行蹤，致吳李仁在台北市○○街統帥舞廳門口遭人持槍射傷。被告與吳李仁二人因而 不滿，乃基於犯意之聯絡，意圖供自己犯罪之用，由被告攜帶吳李仁交予之九○手槍 ，於八十六年一月五日前往上開ＫＴＶ酒店，先在樓下釣蝦場開一槍示威（毀損部分 未據告訴）。旋發現釣蝦場與綽號「建源」者無關，即衝上該ＫＴＶ酒店二樓，朝電 視機再開一槍。嗣基於恐嚇危害安全之犯意，對酒店服務生陳昆明恐嚇稱：「不得報 警，否則會對你及公司不利」等語後離去。致使陳昆明心生畏懼。復因台北縣新莊市 ○○路二三○號「綠洲ＫＴＶ酒店」小弟孫志雄未予吳李仁面子，仍基於同一概括之 犯意，於八十六年一月間持上開九○手槍至該酒店大門射擊一槍洩恨後離去。⑵復於 八十六年三月十六日凌晨四時許，被告與吳李仁及綽號「阿慶」、「阿樹」、「老Ｋ 」等不詳姓名成年男子，前往台北市○○路九十五之一號「多情公主ＫＴＶ酒店」消 費。到達後在泊車時，適有翁世平望了吳李仁一眼，吳李仁即喝問翁世平「看什麼」 ，並掏出手槍一支對翁世平開槍，未擊發。翁世平見狀即欲奪取吳李仁之手槍，雙方 拉扯致翁世平跌倒。被告見狀，竟與吳李仁基於犯意之聯絡，預見朝人之右臀及大腿 開槍，將致人喪失一腿機能，仍以所持之中共製黑星手槍，朝翁世平左大腿及右臀部 各開一槍後逃逸。翁世平經人送醫急救，始幸免二足癱瘓等情。因而撤銷第一審關於 被告共同恐嚇、及共同殺人未遂部分之判決，改判論處被告共同未經許可，無故持有 九○手槍、及共同使人受重傷未遂罪刑。固非無見。 惟查，㈠、被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日總統令 修正公布，增訂第十九條，規定犯該條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。而刑法第二條第二項復 明文，保安處分適用裁判時之法律。本件被告犯無故持有手槍罪部分，原判決僅論敍 ，比較新舊法結果，應以舊法有利於被告，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第四項論罪，判處有期徒刑一年二月。惟漏未依前開規定併予宣告強制工作，自有判 決不適用法則之違誤。㈡、刑法第一百八十七條加重危險物品罪，以行為人意圖供自 己或他人犯罪之用，而持有軍用槍礮、子彈，為犯罪成立要件。原判決事實欄僅記載 ，被告於八十五年底，未經許可，無故同時取得持有附表所示之手槍及子彈乙批等情 ，並未認定被告係意圖供自己或他人犯罪之用而持有，亦未載明該批子彈可供軍用， 則其理由欄論敍被告持有上述子彈，係犯刑法第一百八十七條之持有可供軍用子彈罪 ，即失所依據。㈢、原判決事實欄記載，被告前往「上好ＫＴＶ酒店」及「綠洲ＫＴ Ｖ酒店」開槍，係為示威或洩恨，並未敍明該次犯行，其有何利用開槍以恐嚇他人， 致生危害於安全之事實，是其理由欄論述被告此部分犯行亦牽連犯刑法第三百零五條 之恐嚇危害安全罪名云云，與事實欄記載不一致，自屬理由矛盾之違誤。㈣、原審認 定被告與吳李仁前往「上好ＫＴＶ酒店」開槍示威，被告係「携帶吳李仁交予之九○ 手槍」為之（見原判決第二頁第十行），倘屬無訛，則該支手槍應非屬於王瑞碧所藏 匿、事後由被告取得如附表所示之手槍，而係附表所列以外之另一支手槍，此手槍同 屬違禁物，原判決未併予諭知沒收，亦屬違法。㈤、關於被告開槍射傷翁世平部分， 原判決事實欄僅謂被告持黑星手槍朝翁某開二槍而已，並未說明被告當時持有「附表 編號２」所列之子彈行兇，則其主文欄就此諭知「附表編號２所示之物沒收」，自失 所依據。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發 回更審之原因。 行使變造特種文書罪（上訴駁回）部分。 按刑事訴訟法第二百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件被告甲○○行使變造之汽車駕駛執照部分之案件，原審係依刑 法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之 案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起 此部分上訴，顯為法所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 李 伯 道 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 七 日