背信

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○二一號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月七日第二 審更審判決（八十五年度上更㈠字第一六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 八十一年度偵字第一二五五三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由係屬法定要件。如果上訴 理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠陳 啟耀所指上訴人兄弟之犯罪動機並不存在，且陳啟耀並非被害人，應無告訴權可言， 原審未予查明，有依法應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡ 上訴人出售與許再恩之土地，非僅有新三東公司名義之土地，有一部分係上訴人私人 名義之土地，且所得價款新台幣（下同）二億餘元，亦非全屬新三東公司所有，原判 決竟將新三東公司及上訴人私人名義之土地混為一談並故意予以曲解，有證據上理由 矛盾之違法。㈢甲○○於民國七十八年十二月七日受讓抵押權，當時許再恩業已辦妥 土地所有權移轉登記，並不知道甲○○受讓八千一百十一萬元抵押權之事，亦無清償 八千一百十一萬元之事實，原判決竟採取錯誤之筆錄記載而認定上訴人供承許再恩負 擔八千一百十一萬元抵押債務，有調查職責未盡及判決不備理由之違誤等語。上訴人 甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人對新三東公司之八千一百十一萬元抵押債 權，業已自出售之土地價款中扣除清償完畢，然並未說明所謂已出售之土地究竟係指 那幾筆土地，事實上，上訴人確係取得八千一百十一萬元抵押債權，且乙○○出售新 三東公司名下之土地，僅七千餘萬元，如何足够扣抵﹖原判決有理由不備之違法。㈡ 上訴人請求調解時，並未請求新三東給付其中六百五十萬元計算之利息，原判決竟認 定上訴人亦請求該項利息。㈢乙○○或新三東公司並未清償上訴人八千一百十一萬元 之抵押債務，原判決逕以土地登記簿上登載已經清償，遽認該抵押債務業已清償，違 背證據法則等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人乙○○係新三東工業股份有 限公司之董事長，為受該公司委託處理公司事務之人，上訴人甲○○夥同具有上開身 分之胞兄乙○○，二人基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等 共同背信罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所持諸 項辯解，係推卸刑責之詞，無足採取，又證人許再恩與代書李文池，於原審法院前審 及原審審理時，固均到庭作證，惟證人許再恩對於本件重要待證事實，即本件土地買 賣價金之正確總額及是否自買賣價金中扣除清償前揭抵押債權一節，前後所供矛盾， 忽稱總價共三億餘元，後又稱約二億餘元，嗣又供稱記不清楚云云。證人李文池則迭 以不知情、不清楚、記不起來及未留存資料等語搪塞，其掩飾真相，不願明說之意甚 為灼然，雖證人許再恩一度否認有以土地買賣價款扣除清償本件抵押債權情事，然查 其與上訴人乙○○之間有本件鉅額土地買賣之關係，參以其屢傳不到，又以找不到為 由，拒不提出本件土地買賣契約書供審酌等情觀之，足見其與代書李文池二人均有迴 護上訴人二人之意，該二人之證詞並不能作為上訴人二人有利之認定。從形式上觀察 ，原判決關於上訴人等背信部分，要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備 或調查職責未盡之違背法令情形。復查依原判決之認定事實，上訴人等背信犯行之直 接被害人係新三東工業股份有限公司，且刑法上之背信罪，又非屬告訴乃論之罪，況 本件係由檢察官提起公訴，則陳啟耀是否為本件背信罪之直接被害人，其提出之告訴 ，是否應屬告發性質，核與判決本旨不生影響。又查台灣台南地方法院八十年六月二 十八日之調解程序筆錄記載：「新三東工業股份有限公司願給付聲請人甲○○八千一 百十一萬元及其中六千五百萬元自七十八年四月十七日起，一千六百十一萬元自七十 七年三月十四日起，各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，有調解筆錄 影本附卷可稽（偵查卷第二十頁正、反面）。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決認定 其亦請求調解給付該六千五百萬元計算之遲延利息與事實不符為不當云云，尚屬誤解 。上訴人等其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認有共同背信犯 罪，對原審採證認事之職權行使及已於判決理由說明之事項，重複為事實上之爭執， 不涉及原判決違背法令之問題，又徒憑己見，漫指原判決不當，尚不足據以辨認原判 決關於背信部分已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不 相適合，應認上訴人等關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又此部分 雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上 訴於第三審，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行 前之法定程序終結之，予以敍明。至上訴人等牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四 條行使使公務員登載不實罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及刑法第三百三 十九條第三項、第一項詐欺未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第 四款之案件，既經第二審判決，不得提起第三審上訴，牽連之重罪（背信罪），其上 訴既不合法，無從為實體上之判決，上開輕罪部分亦無從適用審判不可分原則，併為 實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 永 茂 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 魏 新 和 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日