違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○五七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　趙國生律師 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月 二十五日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣台北地 方法院檢察署八十六年度偵字第九五二七、九六七○、一三二五七號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾犯妨害兵役、贓物、妨害自由、偽造文書、偽造有價 證券及違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，其中偽造文書一案，經台灣 台東地方法院於民國八十年六月三十日判處有期徒刑五月確定，於八十三年十一月二 十一日執行完畢，其所犯違反肅清煙毒條例罪，仍在假釋中。上訴人乙○○曾犯偽造 文書、偽證及違反麻醉藥品管理條例、違反懲治走私條例等罪，其中偽造文書一案， 經台灣台東地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年四月十二日執行完畢。二人均不 思悔改，自八十五年十一月間起，基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先向不 詳姓名者販入不詳數額之海洛因，而於八十五年十一月中旬、八十六年二月中旬，由 甲○○先後在宜蘭縣五結鄉○○○路三之四一號九樓之三及台北縣新店市公路車站， 以每兩新台幣（下同）十四萬元之價格，各出售海洛因二兩及四兩予陳國寬。甲○○ 於八十六年一月底認識簡小蘭，即以每月三萬元僱用簡女為其自己及乙○○共同出售 海洛因予不特定人，又於八十六年二月初，以不詳價格出售海洛因予綽號「銀盾」、 「饅頭」二人。復於八十六年二月十六日下午二時許，甲○○偕同簡小蘭携帶海洛因 至宜蘭縣宜蘭市○○路二一巷九之一號二樓，擬出售予潘世明等人，為警當場查獲， 並在上址二樓及在簡女駕駛搭載甲○○之ＶＸ－八五八八號自用小客車上，扣得甲○ ○與乙○○所共有海洛因五包（淨重四六‧七五公克）及六包（淨重二三七‧八○公 克），另自簡小蘭身上起出記載毒品販售欠款帳簿一本扣案。甲○○於八十六年二月 十七日交保後，仍不罷手，復與乙○○承續前開共同販賣海洛因營利之概括犯意，以 每公斤一百五十萬元或一百八十萬元不等之價格，向匿居大陸綽號「林董」者，由其 遙控在台不詳姓名之毒犯販入海洛因二次，每次一公斤，均經分裝，再以每兩十萬元 不等價格，出售予綽號「阿邦」及不特定人。嗣於八十六年四月十七日下午一時許， 甲○○又至高雄市○○○路三十號六合大飯店三○一六號房間，向不詳姓名者販入海 洛因磚三塊（淨重三、○四一‧六七公克），於同日下午四時步出該飯店門口時，為 警查獲，扣得上開海洛因磚，復於翌（十八）日下午二時三十分許，循線在台北市○ ○路十五之十八號四樓，查獲乙○○，起出供販毒所用之行動電話五具、呼叫器三個 及行動電話電池四個等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○共同連續販賣毒品部 分之科刑判決，改判仍論以同一罪名（均為累犯），各處無期徒刑，均褫奪公權終身 ，固非無見。惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實 之證明者，始得採為斷罪資料。原判決認乙○○共同連續販賣海洛因，固於事實欄明 白認定及在理由欄二說明其憑據，但經核該等證據，似均為間接證據。參以證人即承 辦警員朱宗泰於第一審法院經訊以：「如何判斷乙○○也有販毒﹖」答稱：「當天甲 ○○南下時，他一直都與乙○○聯絡來判斷，是沒有直接證據顯示乙○○有販毒。」 （見一審卷第一四○頁反面）。則該等間接證據難謂已達確信其為真實之程度，而仍 有合理之懷疑存在，原判決既仍未敍明其他直接證據，遽予論處乙○○共同販賣毒品 罪刑，尚嫌率斷。㈡原審疏未就乙○○在台北市銀行板橋分行所設帳戶查明其存提款 及有無與甲○○資金往來情形，並究明ＶＸ－八五八八號自用小客車屬何人所有，何 以由乙○○交付甲○○使用（見宜蘭縣警察局宜蘭分局刑案偵查卷第二頁反面、第九 頁正面），致事實尚欠明確，自有調查未盡之違法。本院前次發回意旨，就此已予指 明，原審就上開自用小客車，雖已查明該車屬聖保羅國際皮具有限公司所有，但何以 由乙○○交付甲○○使用，仍未進一步查明，不無可議。㈢販賣毒品所得之財物，依 修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之 價款，無論已否扣案，均應為沒收之諭知。原判決事實欄認定，甲○○、乙○○共同 販賣海洛因予陳國寬二次，一次二兩，一次四兩，每兩十四萬元；又甲○○、乙○○ 、簡小蘭共同販賣海洛因予「銀盾」、「饅頭」、「阿邦」、潘世明及其他不特定人 ；倘使無訛，則甲○○、乙○○等販毒所得究為若干﹖已否費失﹖均應予查明。如尚 未費失，自應為沒收之諭知。若已費失，亦應於判決理由內說明不能沒收之原因，原 判決對此依法必須沒收之物，置而未論，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈣販賣毒 品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件 ，故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內 說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄雖載明甲○○、乙○○基於意圖營 利之概括犯意，先後以每兩十四萬元之價格，出售海洛因予陳國寬二次，一次二兩， 一次四兩；又以不詳價格出售海洛因予綽號「銀盾」、「饅頭」、潘世明及不特定人 ，然於理由內卻未說明其憑以認定甲○○、乙○○有營利目的之證據及其認定之理由 ，自屬理由不備。㈤原判決理由欄二㈤⑴謂乙○○確曾打00－0000000號等 電話找甲○○，亦曾打000000000000000號等電話找「林董」，均以 暗語傳達購買海洛因事宜，有通話記錄在卷可稽（見原判決第六頁末段）。但乙○○ 與甲○○間通話，究使用何許暗語，該等暗語所代表之意義如何﹖而該等暗語又如何 得據以認定乙○○確有共同販賣海洛因之事實，原判決並未進一步於理由內說明，仍 有理由不備之違法。㈥事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待 證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三 百七十九條第十款之違法。原判決事實欄認定甲○○、乙○○共同販賣海洛因予綽號 「饅頭」者，依卷附扣案帳冊影本，載有「饅頭」之呼叫器及電話號碼（見原審卷第 八八頁），為使事實臻於明瞭，自應傳喚「饅頭」者查明事實真相，又非不能或不易 調查，原審未為調查審認，復有調查未盡及理由不備之違背法令，以上或為上訴意旨 所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。肅清煙毒條 例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日生效 。本件係該條例修正施行前繫屬之案件，依新條例第三十五條第三款規定，應依修正 後規定處理之，附為敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日