殺人未遂等

最高法院刑事判決　　　　　　八十七年度台上字第三○六二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳正旻律師 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十 六年二月二十一日第二審判決 (八十五年度交上訴字第二一九號 ，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一九三 六二、二○八四一號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月四日下午六時 許，酒後駕駛○○－○○○○號自用小客車，途經台北縣○○市 ○○路○○○巷○號前時，適施○容亦騎乘○○○－○○○號輕 型機車，附載其子陳○甫、陳○翰行經該處，上訴人竟疏未注意 ，自後擠撞行駛在前，由施○容駕駛之輕型機車，致施○容、陳 ○甫、陳○翰人車倒地而受傷 (此部分詳後述)。上訴人於擠倒 施○容所騎乘之機車後，明知施○容、陳○甫、陳○翰三人均倒 臥在其駕駛之小客車前方，為避卸刑責，復另行起意，基於殺人 之故意，繼續加速前進以逃離現場而輾壓施○容母子三人，其間 雖經路過之騎士李○珠發現大聲喊叫，惟上訴人仍不予理會續行 將卡在其車下之施○容母子三人拖行約十公尺，嗣因車下卡有被 害人等，上訴人無法加速離去始停止。此時，在附近經營公司之 張○昌聽聞李○珠喊叫，外出查看，發現施○容躺在小客車之正 下方，陳○翰被卡壓在該車之左前輪下，陳○甫則被擠推到該車 之右前輪旁。張○昌乃命上訴人下車，經張○昌與該公司之員工 合力抬起小客車，將施○容母子三人救出，並送醫急救，始倖免 於難，惟被害人等身上已多處受傷，施○容並嚴重燙傷及皮膚缺 損等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四 十三條第一項前段定有明文。被害人陳○甫、陳○翰均係○○○ 年○月○○○日生 (孿生)，有戶口名簿影本在卷可稽 (見第一 審卷第三十一頁)，於八十四年九月四日被害時甫滿十歲，均為 兒童福利法第二條第一項所規定，未滿十二歲之兒童。原判決既 認定上訴人基於殺人之故意，以車輾壓陳○甫、陳○翰欲將之殺 害未遂，詎就被害兒童之年齡，未予調查審認，復未依上開規定 加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適 用法則之違法。㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意 ；後者為間接故意，亦稱不確定故意。原判決事實記載上訴人「 明知」被害人等均倒臥在其車前，竟基於「殺人之故意」予以輾 壓(見原判決第一頁背面第四至第六行)，係認定上訴人有殺人之 「確定故意」。乃理由卻說明上訴人之前揭行為有殺人之「不確 定故意」（見原判決第四頁正面倒數第四行)。其事實之記載與 理由之說明亦不相適合。以上情形，上訴意旨雖未指摘及此，但 為本院得依職權調查之事項，原判決關於殺人未遂部分既有違誤 ，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決認定上訴人於起意殺人 之前，先「自後擠撞」行駛在前，由施○容駕駛之機車，致人車 倒地 (見原判決第一頁背面第一至第三行)；惟理由卻謂被害人 之機車「前擋泥板破裂、左前方向燈破裂及車頭左右側擦痕」 ( 見原判決第三頁背面第一、第二行)。上訴人既係「自後擠撞」 被害人之機車，何以被害人機車之後方均未受損；而機車之前方 卻多處受損？於更審時，宜一併查明。 駁回部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴 。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○ ○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀內 表明對「殺人未遂等」案件上訴，及於上訴理由狀內敘及過失傷 害部分，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七 十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法 院，法有明文。本件上訴人因過失傷害部分，原審係依刑法第二 百八十四條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六 條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於 第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日 Ｖ