違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一五三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　翁瑞昌律師 　　　　　　　　陳琪苗律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七 年四月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第四五五號，起訴案號：台灣台南地 方法院檢察署八十六年度偵緝字第一八一、一八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成 麻醉藥品罪，累犯罪刑，固非無見。 惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據 ，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理 由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決事實認定上訴人基於意圖營利之概括犯 意，自民國八十五年十一月中旬某日起至八十六年二月二十三日止，連續販賣多次安 非他命予洪福葦，而理由內敘明所憑之證據為證人洪福葦於警訊及偵查中之供詞：「 問：你何時開始向他買﹖答：八十五年九月就開始向他買，最後一次是前天（即八十 六年一月二十三日）向他買……。」（見原判決第三頁第三、四行）。其事實之認定 與理由顯不相適合，已有理由矛盾之違法。㈡上訴人自警訊迄偵審中，始終否認有非 法販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行。而原判決認定上訴人有販賣安非他命予洪福 葦之犯行，僅以證人洪福葦於警訊及偵查中之供述為依據。查證人洪福葦於警訊時供 稱其所吸食之安非他命係向綽號「志強」之男子購買，其不知「志強」之正確年籍資 料，嗣經警員以上訴人之口卡片供其指認，洪福葦即指稱上訴人即為販賣安非他命予 伊之人無誤（一○二號警卷第一、二頁）。然洪福葦於第一審時，當庭指認稱：「志 強」身高約一七○公分，身高比上訴人高，右臉頰右下方靠近嘴巴處有一顆痣，並非 在庭之上訴人等語（第一審卷第二○頁）。而卷附之口卡片影本上上訴人之相片已略 顯模糊（見一○二號警卷），洪福葦是否確能清楚指認﹖該相片與上訴人現時容貌是 否有所差異﹖對於洪福葦於第一審有利於上訴人之證言何以不予採納﹖原審均未詳予 調查審認並敘明其理由，僅以洪福葦於第一審之證言為事後附和迴護上訴人之詞，認 不足採信，尚嫌速斷。㈢證人洪福葦於警訊時另供稱其向「志強」購買安非他命係以 000000000號呼叫器聯絡，而上訴人於偵審中一再堅稱其綽號並非「志強」 ，亦不認識洪福葦，上開呼叫器非其所有，其所使用之呼叫器號碼為0000000 000號，且其因另案違反麻醉藥品管理條例案件自八十五年八月十五日起被羈押至 八十五年十一月一日始交保，洪福葦所稱八十五年九月購買時其仍在看守所等情（偵 緝字第一八一號卷第十四、十七頁，第一審卷第六九頁，原審卷第二三、三三頁反面 ）；經第一審法院向中華電信股份有限公司台南營運處函查結果，上開000000 000號呼叫器為案外人蘇鴻明自八十五年一月六日起租用，有該營運處函在卷可稽 （第一審卷第三○頁）。則本件自有傳訊蘇鴻明查明綽號「志強」之男子究為何人﹖ 蘇鴻明有無將該呼叫器交予上訴人使用﹖並調卷或向看守所查明上訴人於八十五年八 月十五日至同年十一月一日是否確因另案而被羈押﹖以究明上訴人是否曾於上開期間 販賣安非他命予洪福葦，及洪福葦於警訊時之供述是否與事實相符之必要。詎第一審 僅傳訊蘇鴻明一次未到後，即未再傳訊，原審亦未加調查，遽以洪福葦於警訊及偵查 時之供詞，為不利於上訴人之判斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 ㈣上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月 二十二日施行。安非他命依該條例第二條第二項第二款之規定列為第二級毒品。而製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百 萬元以下罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第二項、第十九條 第一項復定有明文。有關非法販賣安非他命之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判 決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依 職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十二 日