違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一八○號 　　上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十七年六月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第七七四號，起訴案號：台灣高雄 地方法院檢察署八十六年度偵字第一○六四三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十年間因施用毒品等罪，經第一審判處有期徒 刑三年四月，褫奪公權三年，於八十一年二月十九日經原審駁回上訴確定，而於八十 四年十月一日執行完畢。又於八十一年間分別因預備殺人罪，經原審判處有期徒刑三 月，因施用毒品罪經第一審判處有期徒刑三年十月，褫奪公權二年，因偽造有價證券 罪，經第一審判處有期徒刑三年四月，上開三罪經聲請定其應執行刑為七年二月，褫 奪公權二年，於八十四年十月二日接續執行，隨於八十五年二月十七日假釋並交付保 護管束，竟不知悔改復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十六年二月間某日起至同 年四月下旬某日止，在高雄縣燕巢鄉○○○段一九八號或保五總隊前之點心城等地， 每次以新台幣（下同）一萬元至二萬元之代價，售賣毒品海洛因一包予馬金鳴施用。 約一星期一次，連續售賣十次。嗣於八十六年四月二十八日下午二時三十分許，馬金 鳴為警查獲後，帶警方至高雄縣岡山鎮守信巷六十號二樓圍捕，被告乘隙逃逸；惟在 上開處所扣得其所有之海洛因五包（淨重五點九六公克）及供販毒所用之勺子一支。 被告續於不詳時間地點向不詳姓名年籍綽號「山仔」之成年男子，販入毒品海洛因十 一點一六公克，將之藏置於高雄縣大社鄉○○村○○路九號居處內，準備售賣予不特 定之人，嗣於八十六年八月二十三日，為警在上開處所查獲。扣得其所有之毒品海洛 因一包（淨重十一點一六公克）及供販毒所用之電子秤一台、大空夾鏈袋十九個、小 空夾鏈袋二十一個等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處被告連續販賣毒品 罪刑。固非無見。 惟查：㈠按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之 罪，即足當之。此與數罪併罰案件經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒 刑先執行期滿，嗣後法院始經檢察官或其他得為聲請之人之聲請，以裁定定其應執行 之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢者不同。原判決 事實既認定被告曾於八十年間因施用毒品等罪，經第一審判處有期徒刑三年四月，褫 奪公權三年，於八十一年二月十九日經原審駁回上訴確定，並於八十四年十月一日執 行完畢。則被告於八十六年二月間起至四月下旬止再犯販賣毒品罪，似已該當累犯之 構成要件。雖被告又於八十一年間因預備殺人罪、施用毒品罪及偽造有價證券罪，分 別為原審及第一審判處有期徒刑三月、三年十月，褫奪公權二年、三年四月，經定其 應執行之刑為七年二月，褫奪公權二年，於八十四年十月二日接續執行，隨即於八十 五年二月十七日假釋並交付保護管束。然其所定應執行之刑者，既僅及於後三罪，並 不包括八十年間所犯之施用毒品罪，自不因嗣後三罪定其執行之刑，執行未完畢，而 影響先前一罪已執行完畢之事實，遽謂其無累犯之適用。實情究何﹖自應調執行卷查 明，否則即有不適用法則之違誤。㈡被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項 定有明文。又刑求取得之自白，因其取得證據之程序不合法，自無證據能力可言。故 如遇被告有刑求之抗辯時，應先於其他事項而為調查。原判決認定被告有販賣毒品之 事實，無非以同案被告馬金鳴之自白為據。但被告於原審抗辯：「馬（金鳴）被刑求 之草稿紙有放在看守所保管股，可證明馬（金鳴）被刑求，那是『刑事』（指警察） 抄與他，要他跟着唸」等語（見原審卷第三十頁）。倘若不虛，馬金鳴之自白自屬可 議，原審未遑進一步追查馬金鳴證詞之真實性，即採為論罪科刑之基礎，其證據法則 之援用，不無商榷之餘地。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認 原判決有撤銷發回更審之原因。案經發回，原判決據上論結欄贅引刑法第三十八條第 一項第二款之條文，併希注意更正之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 劉 介 民 法官 魏 新 和 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十八 日