違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二六四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年 三月二十四日、八十七年四月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第五九一三號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一九三、二一八號）， 提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 發回（即甲○○）部分： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年間犯強盜罪，經台灣高雄地方法院判處 有期徒刑七年，於八十年七月八日假釋出獄，八十四年七月十九日假釋屆滿執行完畢 ，仍不思悔改，因無力支付吸用安非他命之費用，竟基於意圖營利之概括犯意，自八 十五年五月中旬起至同年六月間止，以○○－○○○○○○○號電話及○○○－○○ ○○○○代碼○○之呼叫器為聯絡工具，與傅子發（已由第一審法院另行判決）約定 地點，先後在台北市○○路○段○○號太平洋釣蝦場或台北市○○路○段○○號住處 ，將其以每小包新台幣（下同）二千元至五千元不等之價格，向陳泳忠（另由第一審 法院判決）販入之安非他命，重行分裝，取出部分供己吸用，其餘部分則以原價非法 售予傅子發計四至六次。甲○○又承續前述概括犯意，自八十五年下半年起，在其上 開住處，將其以每小包（重約一公克）一千元之價格，自陳泳忠販入之安非他命，重 行分裝為每小包重約○‧三公克，再以每小包一千元之價格，非法售予朱成豪（已由 第一審法院另行判決）多次，嗣於八十六年一月九日下午三時許，在其上開住處為警 查獲，扣得如原判決附表所示安非他命一小包及分裝袋三十個，並因其供出安非他命 來源，因而查獲從事非法販賣安非他命之陳泳忠等情，乃撤銷第一審之科刑判決，改 判仍論甲○○以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，固 非無見。惟查：㈠刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數 次反覆為之者而言。故其每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄僅泛為 認定甲○○自八十五年五月中旬起至同年六月間止，先後非法販賣安非他命予傅子發 四至六次，及自八十五年下半年起，先後非法販賣安非他命予朱成豪多次等情，惟究 各非法販賣安非他命予傅子發、朱成豪若干次，並未明白具體認定，詳細記載，自不 足為論罪之基礎，難謂無調查未盡及理由不備之違法。㈡有罪之判決書應記載事實， 刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、 日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明 確之記載。原判決事實欄僅認定甲○○自八十五年下半年起，非法販賣安非他命予朱 成豪多次，但究自何日起至何日止，亦未明白認定，詳細記載，本院難為適用法律當 否之判斷。㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣 告之主文，尤必相互一致。原判決事實欄認定甲○○連續非法販賣安非他命予傅子發 四至六次，朱成豪多次，主文亦宣告甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，但 理由欄三卻謂甲○○非法販賣安非他命行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第二款意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，顯有主文、事實與理由矛盾之 違法。又原判決理由欄三既謂：核被告（指甲○○）所為，係犯麻醉藥品管理條例第 十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪；卻又謂：被告 多次非法販賣之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之 ，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，復有理由矛盾之違背法令。甲○○上訴意 旨，雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發 回更審之原因。又肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十 日公布，自同年月二十二日施行。而安非他命已納入該條例管理，案經發回，應注意 及之。 駁回（即乙○○）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱 ：㈠上訴人自警訊以迄偵審中均否認非法販賣或轉讓安非他命予林吉祥、伍國華、徐 仁寬及陳志遠等人，然原判決仍認上訴人以原價分批轉讓安非他命予伍國華等人，而 論處轉讓禁藥罪刑。但原價之認定，既無法自買賣雙方查明，原判決遽予論處罪刑， 自非適法。㈡上訴人於八十五年五月十六日至同年六月五日間，與王明聰在台中縣新 社鄉承做一水利會排水工程，未曾離開，有王明聰出具之證明書一份可稽，則林吉祥 、伍國華供證上訴人在上開期間曾轉讓安非他命予其二人，顯非實在。㈢原判決認定 上訴人尚轉讓禁藥予陳志遠，但此部分事實，既未傳訊，復未對質，且陳志遠亦出具 證明書，證明上訴人絕無轉讓安非他命五次之事實，原判決就此部分仍予論罪科刑， 自非適法等語。惟查，原判決依憑證人林吉祥、伍國華、陳志遠及徐仁寬於警訊或在 偵審中供證等證據，資以認定乙○○犯有刑法第五十六條及行為時藥事法第八十三條 第一項連續明知為禁藥而轉讓之事實，因而維持第一審論以上開罪名，處有期徒刑壹 年之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。按事實 之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指 為違法。原判決論處乙○○本件罪刑，已詳述其憑據及取捨證據之心證理由，核與證 據法則尚無違背。上訴意旨仍執其在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決 已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又乙○ ○如何以原價分別轉讓安非他命予伍國華、徐仁寬二人，迭據該二人證述明確，原判 決採信其二人證言資為論罪基礎，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不能任 指為違法。再乙○○於第一審法院曾供稱：渠自八十五年六月（二十五日）為警查獲 後，即至台中做工（見一審卷第二宗第三七頁反面），均在其轉讓安非他命予林吉祥 、伍國華二人之後，顯不影響其成罪。乙○○至本院始提出王明聰出具之證明書，主 張其自八十五年五月十六日至同年六月五日間，與王明聰在台中縣新社鄉承做水利會 排水工程，未曾離開。但本院為法律審，就其所主張之新事實，自無從調查審酌。再 本件事證已臻明確，原審未再傳訊陳志遠為無益之調查，不能指摘為違法。至命證人 與被告對質與否，事實審法院本有自由裁量之權，非屬刑事訴訟法第三百七十九條第 十款所謂應於審判期日調查之證據，原審未命證人陳志遠與乙○○對質，不能指為調 查未盡。此外，上訴徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為說明之事 項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。本院為法律審，上訴另提出證明書二份，無從審酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日 Ｑ