殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三三四三號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上　訴　人　乙 ○ ○ 　　選任辯護人　徐 方 齡律師 　　被　　　告　甲○○○ 右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十四 日第二審判決（八十六年度上訴字第三七三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察 署八十五年度偵字第二二七三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分： 本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告乙○○部分所為無罪之諭知，改判依想 像競合犯，從一重論處乙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪 刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，否則即難謂無判決不備理由之違法，此觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第三百 十條第二款之規定自明。本件乙○○於審判中否認持刀砍殺被害人尤志豪，共犯少年 王彥祥於第一審訊問時先則稱：西瓜刀是冒名「甲○○○」者帶去的，進工廠前「甲 ○○○」交給伊西瓜刀，伊砍人（按指另一被害人廖廷章）一刀後就把西瓜刀拿給「 甲○○○」，當時沒有看到乙○○，整個事件結束後，在回家的路上才看到乙○○； 後又稱：「我先殺了之後，再將西瓜刀交給他（指冒名『甲○○○』者），我有看到 『甲○○○』有殺人。」各等語（見第一審卷第七五頁背面－第七七頁、第八六頁背 面）。上開有利乙○○之王彥祥供述，何以不足採信，未據原判決加以說明，所為乙 ○○先從該冒充「甲○○○」者手中取得西瓜刀揮砍尤志豪之認定，自有理由不備之 違法。㈡供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收，刑法第三十八條第一 項第二款、第三項定有明文。此項沒收物品，非但須於犯罪事實中載明，且須於判決 理由中說明其認定之依據。本件扣案供犯罪所用之西瓜刀一把，究屬何人所有，乙○ ○及王彥祥供述不一（見第一審卷第六三頁背面、第七五頁背面－第七七頁），原審 既未就此調查，亦未於判決理由說明其認定之憑據，逕以該西瓜刀係王彥祥所有，而 予諭知沒收，自有調查未盡及理由不備之違法。乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不 當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 原判決維持第一審諭知被告甲○○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴 。檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠被害人廖廷章、尤志豪在第一審訊問時曾當庭指認 被告為在志協染整股份有限公司（下稱志協公司）上班之「甲○○○」；又證人即該 公司副理張吉國雖證稱志協公司所僱用之「甲○○○」沒有被告高，但亦稱二人長得 有點像。原審未傳訊廖廷章、尤志豪及「甲○○○」原擬報復之對象即該公司組長查 證，有調查未盡之違法。㈡依原判決記載，志協公司係於民國八十五年八月十三日僱 用「甲○○○」者，同年九月九日開除。苟該「甲○○○」並非每日上班，或將上班 時間（如日班或夜班）錯開，則非無可能同時在志協公司及瀧泰興業有限公司（以下 稱瀧泰公司）上班。原審未調閱「甲○○○」在上開二公司上班之簽到簽退記錄卡， 遽憑被告所提在瀧泰公司之勞工保險卡及給付薪資轉帳清單，即推認被告不可能同時 亦在志協公司上班，有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。㈢被告固提出八十五年十 二月二十三日換發之國民身分證，主張其身分證曾經遺失。然徵諸戶籍法施行細則第 二條規定，身分證如係遺失而申請補發者，理應記載於何時「補發」，而非「換發」 。原審未向被告戶籍所在地之戶政事務所函詢被告曾否以「遺失」為由申請補發身分 證，僅憑被告所提上開身分證，即認被告所辯恐係他人冒用其身分證堪信屬實，亦有 調查未盡及證據上理由矛盾之違法等語。惟查被害人廖廷章、尤志豪雖於第一審證稱 認識在志協公司上班之「甲○○○」，然並未指認到庭之被告即係彼等所認識之甲○ ○○」（見第一審卷第一一○頁背面）。嗣於原審，廖廷章、尤志豪則與證人張吉國 均一致指稱：志協公司所僱用並予開除之「甲○○○」不是到庭之被告（見原審卷第 五○－五一頁）。另據共犯乙○○、王彥祥均稱不認識被告，乙○○且稱：被告並非 到行兇現場志協公司之「甲○○○」（見第一審卷第一二八頁背面－第一二九頁、第 二審卷第三○頁、第六七頁）。又被告於八十五年六月至同年十二月底係受僱在瀧泰 公司擔任作業員，除據證人湯欽榮證實外，並有勞工保險卡及瀧泰公司給付薪資之轉 帳清單在原審卷內可稽；復經原審勘驗被告所持國民身分證與志協公司留存之「甲○ ○○」國民身分證影本，二者核發之日期及其上住所遷移之註記均不同。原判決綜合 上開證據資料，因認被告否認涉案，所辯：伊不認識乙○○、王彥祥，未曾在志協公 司工作過，公訴意旨所指案發時間伊在瀧泰公司工作，伊身分證曾遺失，恐係遭人冒 用身分等語，應屬真實，是乙○○、王彥祥於警訊及偵查中所指未到案共犯「甲○○ ○」係另一冒充被告姓名之男子無疑。就此以觀，上訴意旨㈠所指原審未傳訊廖廷章 、尤志豪查證，非但與卷內資料不符，且原判決亦無上訴意旨㈡、㈢所指理由矛盾之 情形存在。又廖廷章、尤志豪、張吉國、乙○○、王彥祥既均指證被告並非志協公司 所僱用、至該公司行兇之「甲○○○」者明確，檢察官對此項供證亦無質疑，自無就 此已臻明瞭事項再行傳訊志協公司組長，或調閱「甲○○○」及被告在志協公司、瀧 泰公司之簽到簽退記錄卡，抑或向戶政機關函詢被告申請補發身分證等之必要。上訴 意旨執此無調查必要性之證據，指摘原判決有調查未盡之違法，殊非適法之第三審上 訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十 月 二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十 月 九 日