殺人等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三七四五號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　徐富裕 右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月 二十七日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣高雄地 方法院檢察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告徐富裕無罪之判決，改判論處共同殺人及共 同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠按共同正犯之成立，固不以參 與犯罪構成要件之行為為必要，惟若所參與者為犯罪構成要件以外之行為，則須主觀 上有自己犯罪之意思，始足當之；苟行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參 與之行為，又為犯罪構成要件以外之行為者，則為從犯。本件關於殺人部分，依原判 決認定之事實，被告與徐富山（已死亡，經檢察官另為不起訴處分）及已定讞之蔡榮 義，原係同往賭場賭博，嗣因被害人陳進元邀徐富山至賭場外，指責其欠錢不還並取 走其新台幣十萬元之突發原因，徐富山始萌殺機，旋以蔡榮義交付之手槍擊殺陳進元 ，被告則在場接應，而於徐富山殺人後，以所駕駛其上坐有蔡榮義之小客車，搭載徐 富山相偕逃逸等情。如果無訛，被告與徐富山、蔡榮義原非同謀殺害陳進元而相偕持 槍至賭場尋仇，且被告並非着手殺害陳進元之人，所參與者係殺人罪構成要件以外之 在場接應逃逸之行為，則其究為徐富山殺人行為之共同正犯或從犯，自應以其主觀上 之犯意為斷。原判決未依本院前次發回意旨，就被告究係以自己犯殺人罪或係以幫助 徐富山犯罪之意思而參與一節，詳為調查推究，仍以被告知悉徐富山與陳進元爭執， 猶在場準備接應，而於徐富山以蔡榮義交付之手槍殺害陳進元後，倒車接近徐富山， 搭載其相偕逃亡等情，即認被告應同負殺人罪正犯之刑責，難謂無判決理由不備之違 法。㈡又按保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，是裁判時之新 法如有應予保安處分之規定者，即使比較新舊法輕重之結果，適用舊法論罪科刑，仍 應適用新法宣示保安處分。本件關於被告無故持有手槍、子彈部分，原判決以被告行 為後，舊槍礮彈藥刀械管制條例業經修正為槍砲彈藥刀械管制條例，因舊條例較有利 於被告，爰適用舊條例並依想像競合犯之例，從一重論被告以舊條例第七條第四項（ 相當於現行條例第七條第四項）未經許可無故持有手槍罪，並判處有期徒刑一年四月 。則依上開說明，本件此部分自有現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於保 安處分規定之適用，乃原判決不依此項規定併予宣告強制工作，亦有判決不適用法則 之違背法令。被告及檢察官上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回 更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 七 日