違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一八二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選任辯 護 人　詹益煥律師 　　被　　　　告　乙○○ 右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六 月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第六二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院 檢察署八十五年度偵字第一三六三、一四七四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○係桃園縣政府工務局建管課五職等技士，負責建 築物使用執照查驗與核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十一年十月 間，金誼建設股份有限公司（下稱金誼公司）實際負責人鄭金富原擬在桃園縣龍潭鄉 ○○○段二六四等地號土地，興建地上九層、地下一層一棟，透天十四棟四層樓，工 地名稱為「嘉麗寶」，惟推出後銷售不盡理想，時因夾層屋正於市井盛行，乃於八十 二年間，思以夾層屋為行銷策略推案，委由群碩聯合建築師事務所建築師梅曉飛繪製 送審申辦建造執照用之設計圖樣，送請桃園縣政府建管單位審核，並另變更設計為地 上五層、地下一層Ａ、Ｂ二棟、透天Ｃ棟八戶四層樓名為「大溪地」，於八十二年六 月三日經桃園縣政府以桃縣工建字第一一八七八號核准變更在案。於此同時，金誼公 司為因應承購戶之需求不同，乃又委請梅曉飛建築師繪製一份一樓至五樓之夾層平面 圖，以提示予承購戶，達成促銷目的（該圖樣並未一起送審，待於領得使用執照後， 再依客戶要求以二次施工之方式興建）。而於八十二年八月一日將工程發包予弘記開 發建設股份有限公司（下稱弘記公司）營建，弘記公司乃透過申領建物證照之掮客即 被告乙○○向張文進借得眾億營造廠名義任承造人，並由黃文炯擔任工地經理，迨至 八十三年十月八日，金誼公司以建築物業已依照核准圖說建築完竣，申請核發使用執 照。桃園縣政府工務局建管課原承辦人林清鉅遂至現場查驗，發覺金誼公司為便於施 作夾層屋及節省成本，在五層樓建物Ａ、Ｂ兩棟背面鄰平台之承重牆僅以三夾板施工 ，而非以鋼筋混泥土承作，與設計圖說不符，乃未允予核發使用執照，並口頭要求金 誼公司於修繕後再另行申請。俟至八十三年十一月間，林清鉅因搬家，家務繁忙，又 連續休假，無法繼續處理公務，所承辦之業務改由代理人甲○○接辦，金誼公司鄭金 富為使申辦之使用執照順利進行，乃以新台幣（下同）三萬元之代價，委請乙○○辦 理該使用執照申請案，由乙○○帶同甲○○前往工地現場查驗，甲○○明知該Ａ、Ｂ 棟夾層之施作，總樓地板面積與竣工面積尺寸不符且加大容積率，與設計圖說有不符 之現象，且Ａ、Ｂ棟之樓梯均未設置扶手，承重牆亦外延至原設計圖之陽台位置，竟 僅以口頭要求鄭金富將二樓以上背面三夾板自半層高之假牆加高至頂板後，隨即離去 ，並於三日後至現場複核，漠視一樓高四點四米逾原設計四點二米，Ａ、Ｂ棟各已有 一戶夾層屋，其餘背面承重牆改為下半部ＲＣ鋼肋混泥土，上半部透明玻璃取代，所 附照片與送審圖說不相符合、竣工圖漏未送審等之事實，竟於其職務上所掌之使用執 照審查表第六項、第七項載明竣工建築物與核准圖樣相符、竣工圖齊全等，並於綜合 審查欄加注「抽驗尚符，擬准發照」，製作不實之審查表，加蓋其職戳於送審文件之 騎縫上，簽辦後再呈予其直屬長官即建管課長李憲明依桃園縣政府工務局業務分層負 責規定複核通過，據以核發使用執照，足以生損害於主管機關對使用執照之管理，金 誼公司因而圖得不法利益達九千二百萬元（平均每戶約二百六十五萬元，六十戶，共 計一億五千九百萬元，扣除金誼公司與弘記公司間之工程合約總價格六千七百萬元， 為九千二百萬元）等情，因而撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之判決，改判 仍依牽連關係從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利罪刑，並以公訴意旨另指被告乙○○亦涉犯共同圖利犯行，惟此部分經審理結果， 被告之犯罪不足證明，乃維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分 在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告應先告知⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名 ，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而 為陳述。⑶得選任辯護人。⑷得請求調查有利證據。此項告知義務旨在使被告得適切 行使防禦權，維護訴訟程序之公正，保障人權。原審審判期日疏未踐行上開告知義務 ，致上訴人即被告甲○○合法防禦權之行使是否得以適切維護，無憑懸揣。又我刑事 訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審 判庭者，始與直接審理主義相符，否則踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決援引 桃園縣政府桃縣工建管使字第一七一七號卷為判決基礎之一（原判決第六頁倒數第五 行），但並未調取並於審判期日向甲○○提示該卷證資料，令其陳述意見，命為辯論 ，其訴訟程序之踐行，已難謂無瑕疵可指。㈡原判決事實欄記載：八十二年六月三日 變更設計案經桃園縣政府核准，「於此同時」，金誼公司為因應承購戶之需求不同， 又委請梅曉飛建築師繪製一份一樓至五樓之夾層平面圖，以提示予承購戶，達成促銷 目的等情，但理由欄又說明「夾層平面圖出圖時間為『八十二年五月二十四日』，係 在變更設計核准之前」云云（原判決第六頁第四行），事實、理由亦有矛盾。㈢據黃 文炯證稱：甲○○至現場勘查當時，Ａ、Ｂ二棟僅Ａ１、Ｂ１一樓為有施作夾層之夾 層屋（偵查卷第九頁），甲○○僅抽驗勘查二、三、四樓，並未進入一樓查驗（偵查 卷第十七頁反面）等語。如果無訛，則甲○○既未進入一樓查驗，其如何知悉Ａ１、 Ｂ１一樓為夾層屋，原判決未說明其理由，竟以「被告於現場會勘時，有到Ａ、Ｂ之 二、三、四樓查驗」，推論「其就已完成業主鄭金富行銷推案樣品屋之一樓夾層屋應 可明顯看出與核准圖樣不符」云云（原判決第六頁第九、十、十一行），亦有未當。 ㈣依原判決認定之事實，金誼公司興建之房屋共為Ａ、Ｂ、Ｃ三棟，三棟房屋工程均 由弘記公司承包施工，未按圖施作，亦即甲○○圖利金誼公司部分僅Ａ、Ｂ二棟等情 ，依此事實，參諸卷附契約書所示，弘記公司係以總價六千七百萬元承攬上開三棟房 屋興建工程之施工（偵查卷第九十六頁），如均屬實，計算甲○○圖利金誼公司之數 額時，自應先將Ｃ棟房屋之工程款自工程總價中扣除，土地成本亦不應計算在內（建 商銷售房屋係連同基地一併出售）。原判決竟就Ａ、Ｂ二棟房屋之總售價，扣除包括 Ｃ棟在內之全部工程價款六千七百萬元，得九千二百萬元，認該數額即係甲○○圖利 金誼公司之金額（原判決第七頁倒數第七行至第五行），尤其據以計算總售價標準之 每戶二百六十五萬元究如何求得﹖依據為何﹖更無一語道及，證據、理由，亦屬不備 。㈤據鄭金富供稱：「認識（乙○○），因前述工地於八十三年九、十月間黃文乾（ 黃文炯）請領使用執照時，Ａ、Ｂ棟背外牆等未依申造圖設計施作，不符建築法規規 定，而無法領得使用執照，經我追（深）入瞭解才發現上情，我一直迫黃文乾需依約 領得使用執照，……經我出資由黃某雇工施作，並於八十四年十一月中旬介紹我認識 辦理跑照之乙○○予本人認識，並於該年十二月間領得使用執照」（偵查卷第九十四 頁反面）、「……有支付勞務費新台幣三萬元予乙○○，並由邱負責使照之申辦業務 」（偵查卷第五十三頁反面）。甲○○供稱：「第一次查驗未通過，乙○○在送我回 辦公室途中曾向我說等這個使用執照案通過後，要給我一些好處」（偵查卷第三十四 頁）。黃文炯供稱：「乙○○曾向我要十萬元，說要送給承辦人」（偵查卷第一八七 頁）。原判決亦認定甲○○第一次現場勘查發現Ａ、Ｂ棟房屋之施工有不符設計圖之 情形，未予核准，三日後再前往勘查複檢，發現仍有未按圖施工之缺失，竟率於所掌 使用執照審查表為不實之登載，簽注「抽驗尚符，擬准發照」等情，如均屬實，據此 綜合觀之，甲○○與乙○○間事前有否達成某種期約，即非無深入探求之餘地。否則 使用執照初既由黃文炯直接送件申請，何以因未按圖施工未獲核准後，即由鄭金富出 資雇請乙○○申辦﹖乙○○何以又以致送承辦人員為由，向黃文炯索取十萬元﹖而甲 ○○第一次查驗，發現房屋之施工不符圖說，未予核准，於回程途中，因乙○○之告 以通過後，將給予好處，即於三日後勘查複檢時，雖發現仍有未按圖施工之缺失，竟 又貿然簽注擬予核准﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽行 判決，自不足以昭折服。檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決違法，非無理由，認 應發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十四 日