煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第一○六號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月二十 四日終審確定判決（八十六年度上訴字第二六三一號），認為違法，提起非常上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷。 甲○○連續施用毒品，處有期徒刑壹年柒月。扣案海洛因（淨重壹點陸捌公克、包裝 重壹點柒捌公克）沒收並銷燬，注射針筒壹支沒收。 理 由 非常上訴理由稱：「按由被告上訴者，除因原審法院適用法條不當而撤銷者外，第二 審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件被告 因連續施用毒品，經第一審依刑法第五十九條減輕其刑，判處有期徒刑一年七月，被 告提起第二審上訴，檢察官並未為被告之不利益而上訴，第二審判決認定被告施用毒 品之期間與第一審同為八十六年三月間至同年六月二十一日止，亦同為適用肅清煙毒 條例第九條第一項對被告論罪科刑，竟論處被告有期徒刑三年六月，按其既非因適用 法條不當而撤銷第一審判決，乃諭知較重於原審之刑，揆諸首開說明，自屬違法。案 經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常 上訴，以資糾正」等語。 本院按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者 外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。 此項不利益變更禁止之規定，於原審判決適用刑法第五十九條酌減其刑之情形，亦有 其適用。因之，適用刑法第五十九條酌減其刑之判決，由被告上訴或為被告之利益而 上訴者，上訴審法院非以原審判決適用法條不當為理由而撤銷之者，即不得諭知較重 於原審判決之刑。查本件初審台灣台中地方法院判決認定，被告甲○○基於概括之犯 意，自民國八十六年三月間起至八十六年六月二十一日止，先後多次在其住處施用毒 品海洛因。最後持有海洛因淨重一點六八公克、包裝重一點七八公克、注射針筒一支 被警查獲等情，適用刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一 項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條論被告連續施用毒品罪，處有期徒 刑一年七月，查獲之毒品海洛因沒收並銷燬，注射針筒沒收。被告提起終審上訴，原 審法院認定之事實及所適用之法條除刑法第五十九條外，悉與該初審判決同，其撤銷 該初審判決改判，又非以該初審判決適用刑法第五十九條酌減其刑不當為原因（實際 未說明撤銷理由），竟處被告有期徒刑三年六月，較該初審判決為重，按照首開說明 ，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由， 應由本院將原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷改判，仍適用刑法第五十九條酌減，處 被告有期徒刑一年七月，查獲之毒品沒收並銷燬、注射針筒沒收，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第十一條前段、第五 十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十 二條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日