殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第七三號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十年十二月三 十一日第二審確定判決（八十年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院 檢察署八十年度偵字第二二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違 背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，又刑法六十二條規定：「對未 發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」按所謂未發覺之罪，乃指犯罪偵查機關，尚 不知有犯罪之事實發生，或雖知有犯罪事實，但不知犯罪者為何人而言，本件被告在 偵查中雖供稱其係於警方到案發現場時，向警察投案說明（見偵查卷第四四、六七頁 ），惟依花蓮縣警察局吉安分局刑事案件報告書記載，警方係接到民眾報案而馳往現 場，本件警方到達現場時，如僅知有殺人案件發生，而尚未知殺人者係被告甲○○， 則被告主動向警方說明即屬自首，乃原審未傳訊案發後到場之員警，以查明警方到場 時是否已知殺人者係何人，即以被告於偵查中自承投案為由，遽認被告不合自首要件 ，自有應調查之證據未調查之違法，又被告是否自首，乃法院應依職權調查之事項， 不因被告自承係自首即得依自首之規定減輕其刑，亦不因被告自承係投案即喪失自首 減輕其刑之權利，原判決以被告於偵查中曾自承投案為由認定被告非自首，亦有不適 用證據法則之違法，原判決上開違法關係被告是否可依自首規定減輕其刑，應於被告 不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴， 以資糾正。又判決有應調查之證據未調查，且影響判決結果者，即得據以提起非常上 訴，而此種違法判決未記載應調查之證據，或調查結果所應適用之法律，即係其應被 糾正之所在，本件前曾以原判決有應調查之證據未調查之違法為由，提起非常上訴， 貴院謂原判決未認定被告自首，尚難以事後調查之結果，與原判決認定之事實有異， 而提起非常上訴云云，應有誤解刑事訴訟法第三百七十九條第十款本旨之嫌，附此敍 明」等語。 本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件原判決已於理由內說明「被告甲○○在偵 查中坦稱係投案而非自首，所辯其為自首云云，係畏罪卸責之詞」。是原判決既經調 查認被告所為不合自首要件，因而未傳訊案發後到場之員警，核與應於審判期日調查 之證據未予調查之違法情形不相當。非常上訴意旨，以自己主觀之意見，認「依花蓮 縣警察局吉安分局刑事案件報告書記載，警方係接到民眾報案而馳往現場，本件警方 到達現場時，如僅知有殺人案件發生，而尚未知殺人者係被告，則被告主動向警方說 明即屬自首，乃原審未傳訊案發後到場之員警，以查明警方到場時是否已知殺人者係 何人﹖自有應調查之證據未予調查之違法」云云，要難認為有理由。又非常上訴意旨 並未具體指摘原判決認被告所為不合自首要件，其判斷在客觀上有違背如何之經驗法 則及論理法則，徒以「被告是否自首，乃法院應依職權調查之事項，不因被告自承係 自首即得依自首之規定減輕其刑，亦不因被告自承係投案即喪失自首減輕其刑之權利 ，原判決以被告於偵查中曾自承投案為由認定被告非自首」云云，指摘原判決有不適 用證據法則之違法，亦難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日