賭博

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第七八號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十日 第二審確定判決（八十六年度上易字第二四二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢 察署八十六年度偵字第二五二○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決及第一審關於甲○○違背法令部分均撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按刑法第二百六十七條常業賭博罪，其法定刑為二年以下有期徒 刑，得併科一千元以下罰金，並無『拘役』之刑罰規定。查本件被告甲○○因同案被 告吳慶堂上肢殘障，乃義務性地在嘉義縣朴子市○○路九十二號前夜市之公共場所看 場以幫助吳慶堂從事賭博為業，嗣為警查獲提起公訴，經台灣嘉義地方法院以八十六 年度易字第九五四號認被告甲○○所為係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助賭博 罪，量處拘役五十日，揆諸前開規定，顯已於法不合，案經被告上訴，乃台灣高等法 院台南分院疏未注意將被告甲○○量處拘役五十日部分撤銷，仍為『上訴駁回』之諭 知，其判決當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十 三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按刑法第二百六十七條規定：「以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科 一千元以下罰金」，其法定刑並無「拘役」之明文。本件原判決認定被告甲○○所為 係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助以賭博為常業罪，應依正犯之刑減輕之，自 應於上開法定刑範圍內，依刑法第六十六條前段規定：「有期徒刑、罰金減輕者，減 輕其刑至二分之一」，量處其刑。乃第一審判決竟逾越法定刑，科處被告「拘役伍拾 日，如易科罰金以叁佰元折算壹日」，被告上訴於第二審法院，原判決亦未加糾正， 而予維持，駁回被告在第二審之上訴，均屬違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘 ，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於被告 之違背法令部分予以撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日