煙毒等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第八七號 　　上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十五年十一月二十 日第一審確定判決（八十五年度訴字第一一四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢 察署八十五年度少連偵字第二六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年肆月，扣案海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹 個沒收，其中殘餘之海洛因並銷燬之。又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。 又連續於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案 海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收，其中殘餘之海洛因並銷燬之。 理 由 非常上訴理由稱：「查累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期 徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故被告前所犯之 罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，當 然有調查明白之必要。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律違誤， 而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百 四十七條第一項第一款之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。本 件被告於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期 徒刑六月，雖被告於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，惟其因於八十年間另 犯違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑五年三月確定，嗣該二案經檢察 官聲請法院裁定，經同上法院裁定定應執行有期徒刑五年八月。其刑期自八十二年一 月十四日起至八十六年三月十九日止，有台灣新竹地方法院檢察署八十二年執更憲字 第六四五號檢察官執行指揮書可稽（附台灣桃園地方法院檢察署八十七年聲非字第二 號執行卷），而被告於八十三年九月十七日假釋出獄，亦有台灣桃園地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表可按（附台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二六五 號偵查卷第七十四頁），故被告於八十四、八十五年間所犯本件施用毒品、轉讓禁藥 及竊盜罪時，上揭執行刑尚未執行完畢，應無成立累犯之可言，詎原判決竟認被告於 八十一年間所犯違反麻醉藥品管理條例案件，已於八十一年五月二十八日易科罰金執 行完畢，五年內再犯本件之罪，應成立累犯，顯屬違法。案經確定，且對被告不利， 爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。 本院查累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，既應撤銷其假釋，則其 刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原確定判決認定被告甲○○曾於民國八十 一年間違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，並於八十一 年五月二十八日易科罰金執行完畢，復基於概括之犯意，自八十四年九月間起，至八 十五年七月六日止，連續在桃園縣境內賓館吸用毒品海洛因多次；並明知安非他命係 禁藥，仍基於概括之犯意，於八十四年五月、六月間，在桃園縣境內某不詳賓館，連 續六次轉讓安非他命予鄭武亮吸用。又意圖為自己不法之所有，於八十五年六月二十 一日凌晨三時許，在桃園縣龍潭鄉○○○路○巷○○○弄○○○號地下停車場，以自 備之鑰匙竊取車牌號碼00－○○○○號自小客貨車一輛，得手後，以該車作為行竊 工具；復於八十五年六月二十八日凌晨四時許，在桃園縣中壢市○○○○街○○○號 前，以同樣手法竊取○○－○○○○號自小客貨車一輛，得手後以之作為行竊工具； 再於八十五年七月初，在桃園縣中壢市某停車場內，竊取○○－○○○○號車牌一面 ，得手後將該車牌懸掛於○○－○○○○號自小客貨車上使用。甲○○復基於同前為 自己不法所有之意圖自行或與亦意圖為自己不法所有之鄭武亮共同，於原確定判決附 表所示之時間在渠等投宿之賓館，乘賓館之管理人未注意之際，竊取同上附表所示之 他人財物等情。因而論被告甲○○以連續施用毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣 案海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收。又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有 期徒刑捌月。又連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期 徒刑陸年肆月。扣案甲○○所有海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收，其中殘餘 之海洛因並諭知銷燬之，原無不合。惟查被告甲○○於八十一年間，因違反麻醉藥品 管理條例案件，所處有期徒刑六月，雖於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢， 然其因於八十年間，另犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期 徒刑五年三月確定，嗣經同法院裁定兩案所處之刑應執行有期徒刑五年八月，其刑期 自八十二年一月十四日起至八十六年三月十九日止，有台灣新竹地方法院檢察署八十 二年度執更憲字第六四五號檢察官執行指揮書可稽。嗣被告於八十三年九月十七日假 釋出獄，八十六年一月三十日縮短刑期假釋期滿，亦有台灣桃園地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表在卷可考。本件被告之上開犯罪事實均係在其假釋期中所為，依前揭 說明，案發時被告之刑罰既尚未執行完畢，自無成立累犯之可言。原確定判決誤認被 告應成立累犯，而依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令 。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判 決關於被告甲○○部分撤銷，另行判決如主文第二項所示及定其應執行刑，以資救濟 。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一 項、第十二條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百 二十一條第一項第一款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文 。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日 Ｔ