違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一○九六號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十 七年十二月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二一七六號，起訴案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二○七一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決引用第一審判決所記載之事實認定上訴人乙○○綽號「蕭仔」，與上訴人 甲○○係男女朋友且有同居關係，二人基於共同意圖營利之概括犯意，自民國八十七 年三月十五日起至同年五月二十日止，以電話號碼為0000000號之電話為聯絡 工具，在高雄縣路竹交流道下或高雄縣路竹鄉○○路三十三巷二十六號住處附近之雜 貨店，以每包海洛因新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，連續販賣毒品海洛 因與綽號「柱子」之梁喬木五、六次，共計得款一萬三千元。其聯絡方式，均由梁喬 木以上開電話聯絡乙○○與甲○○，約定數量、價格及交貨時間，再由甲○○將海洛 因送至上述地點交付梁喬木。嗣經警於同年五月二十日查獲梁喬木供出上情，再於同 年月二十五日在乙○○住所臥室查扣海洛因一包（驗後淨重○‧一七公克）等情。因 而維持第一審論處上訴人等共同連續販賣毒品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之 上訴，固非無見。 惟查㈠、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其 憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內 未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均 難謂為適法。而修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利 之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有 無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認 定之證據，方為合法。原判決論處上訴人等共同連續販賣毒品罪刑，其事實欄係記載 上訴人等基於共同營利之概括犯意，以每包毒品海洛因一千元至五千元不等之價格， 連續販賣與梁喬木施用五、六次，共計得款一萬三千元等情。然究竟其販賣之次數及 各次販賣價格、數量各為若干，均未詳加記載認定，已難資為判斷其適用法律當否之 依據；且究竟憑何認定上訴人等如此販賣而具有營利之意圖，未於理由內加以說明論 述，亦嫌理由欠備。均難謂為適法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者， 即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依 憑上訴人甲○○於警訊及偵查中之供述，證人梁喬木於警訊中之證言等相關證據認定 上訴人等有本件之犯行。然卷查甲○○於警訊時供稱：「我有販賣海洛因予他人吸食 ，每次價錢一至五千元不等」，「大約販賣五、六次，共大約賺取一萬三千元左右。 」、「他（乙○○）亦有販賣海洛因供他人吸食」、「『柱子』之男子均打電話至我 家要購買海洛因時，有時候乙○○便叫我拿海洛因至交易地點交給購買人，然後一手 交貨一手交錢。」於偵查中供稱：「我與乙○○是同居人，我們一起賣，共賣五、六 次，是朋友剩下來的，那朋友叫蘇英福。」「八十七年四月開始，共賣六次，只賣一 人。」證人梁喬木於警訊時供稱：「我向『蕭仔』購買過海洛因有二十次之多，每次 購買價錢在三千元至五千元。」「自八十七年三月十五日起約二天即向『蕭仔』購買 海洛因一次。」、「甲○○與『蕭仔』是一起的，有時甲○○販賣給我，時間是在八 十七年三月十五日起至五月二十日期間。」、「我每次向甲○○購買之金額不一定， 均在五千元至一萬元等不一。」各等語。彼等所供買賣毒品之次數及各次販賣之價額 互不一致，且差異甚大。究竟上訴人等販賣毒品與梁喬木之次數及各次所得之金額為 若干，仍有欠明瞭。自有再詳加調查究明之必要。乃原審未詳加調查釐清，併採彼二 人之證言為前開事實之認定，復未說明其取捨之依據，尚嫌速斷。㈢、修正前肅清煙 毒條例第十三條第一項所謂因犯罪所得之財物，均沒收之。就犯販賣毒品罪而言，只 要是其販賣毒品所得之財物均應沒收，並非以所賺取之利益為限，亦不問扣案與否。 按諸甲○○之前開供述，如果無訛，則其所謂賺取之一萬三千元，是否能謂即係上訴 人等犯罪所得之全部財物，亦非無疑義。原審對此亦未詳加說明，僅就此一萬三千元 認係其犯罪所得之財物，宣告沒收，亦有欠允洽。上訴人等分別提起上訴，指摘原判 決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日